臺灣高等法院臺中分院95年度重上更(三)字第121號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(三)字第121號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度重上更(三)字第121號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國89年6月5日第一審判決（88年度訴字第1934號，起訴案號：88年度偵字第19607號、第20080號，併辦案號：89年度偵字第1983號、第2426號、第8093號、第9052號、第11743號、第11745號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審（一併將臺灣臺中地方法院檢察署移請併案審理之90年度偵字第2198
號、4831號案〔含同署89年度核退字第900號、89年度偵字第8093號、90年度發查字第535號、89年度聲字第1417號、89年度核退字第732號、89年度聲字第514號、89年度偵字第9052號〕發回），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明Ｔ
Ｍ、附件二之遊戲光碟片（編號三七二三、四四九二除外）、或標明附表三㈡編號十一、十二、十三、十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣、附表四之乙項編號六、七、附表四之丙項編號四、五、附表四之戊項編號三之物，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間，因違反商標法案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日確定，並於八十三年十月二十日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知如附表一所示之商標圖樣，係日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商‧蘇妮股份有限公司（附表一編號二之商標嗣移轉登記予新力公司，登載於八十四年六月十六日商標公報）、日商‧西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司），如附表二所示之商標圖樣，係任天堂株式會社（即日商‧任天堂股份有限公司，下稱任天堂公司）、日商可樂美股份有限公司、光榮股份有限公司（下稱光榮公司）、南歌股份有限公司、哈得遜股份有限公司、卡波光股份有限公司，分別向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權。各該商標之專用期間（或有效期間）、專用商品範圍（或使用商品分類）各如附表一、附表二所示，且均在專用期間內；該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。且明知如附件二所示片名之光碟片，除編號三七二三（因故障無法勘驗）、四四九二（係裸片）者外，其餘均屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲光碟片，均為仿冒品。新力公司、世雅公司於將遊戲燒錄至光碟片內製造出產時，為表彰遊戲來源及品牌，於如附件二（編號三七二三、四四九二除外）所示遊戲軟體內，將如附表一編號一、二、三所示「ＰＳ設計圖、ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＳＥＧＡ」商標圖樣，分別灌入光碟片中；新力公司就該遊戲光碟片，灌錄有作業平台之電腦程式著作，並以「LicensedBySONYComputerEntertainmentInc.」（即由新力公司授權）字樣、世雅公司亦就其遊戲軟體，灌錄電腦程式著作之作業平台，及以「ProducedByorUnderLincenseFromSEGAEnterprises,Ltd.」（即由世雅公司製造或授權製造）字樣，以宣示上開產品係由各該公司授權、出品之用意證明，使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌，係依習慣各足以表示其為新力公司、西雅公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書，甲○○亦知買受者一經藉機器或電腦之處理，上開仿冒光碟內容之準文書必當顯現。另如片名「死亡遊戲」之外包裝亦印有ＳＥＧＡ商標圖樣；片名「骰子大戰」外包裝印有如附表一編號四所示ＸＩ（sai）商標圖樣。亦明知如附件一清冊，其中在「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位中有標示「ＴＭ」（部分未標示則無侵害商標問題）之遊戲卡匣（或卡匣空盒），在其紙盒（包裝）上均有使用各該商標圖樣，係屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲卡匣（或卡匣空盒），均為仿冒品。復明知附件一清冊，其中在「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位中有標示如附表三㈡編號十一、十二、十
三、十五、十六號所示著作物名稱（不包括附表三㈠及附表三㈡編號十四部分）之遊戲卡匣，係他人擅自重製任天堂公司所發行之遊戲卡匣，屬侵害任天堂公司享有各該著作權之物。詎甲○○竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以明知為侵害著作權之物仍意圖營利而交付為常業之犯意，分別自八十七年十月起，以每個遊戲卡匣新臺幣（下同）三百元至五百元不等之價格，向綽號「百達」姓名不詳之男子販入在包裝上使用如附表二所示相同之商標，在卡匣內重製如附表三㈡編號十一、十二、十三、十五、十六號所示著作之含附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明「ＴＭ」或「附表三㈡編號十一、十
二、十三、十五、十六號所示著作名稱」在內之仿冒遊戲卡匣（不包括未標明ＴＭ或附表三㈡編號十一、十二、十三、
十五、十六號所示著作名稱部分之卡匣）；及自八十八年一月起，以每片遊戲光碟三十五元之價格，向綽號「洪仔」姓名不詳之男子販入含附件二（編號三七二三、四四九二除外）在內之仿冒遊戲光碟片，在臺中縣○○鄉○○路○段七五之一號「中興百貨批發倉儲」、臺中市○○路○○○號「大買家量販店北屯店」、臺中縣大里市○○路○段○○○號「大買家量販店國光店」、臺中市○○區○○路○○○號「大潤發量販店北屯店」，設立遊戲機及遊戲光碟專櫃，販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片、遊戲卡匣，並提供目錄供客人選購，且就上開仿冒遊戲光碟及仿冒、盜版遊戲卡匣並未告知客人實係仿冒品，而將上開仿冒光碟內容之準私文書以偽作真之意思置於可能發生文書功能之狀態下而予行使，連續將上開仿冒遊戲光碟以每片五十元至七十元不等之價格，或將上開仿冒、盜版遊戲卡匣以每個五百元至一千元不等之價格，販賣交付予不特定之顧客，以此方法侵害他人之商標專用權及任天堂公司之著作權，而恃侵害他人之著作權維生，用以為業；及因行使上開偽造之準私文書內容，而足以生損害於新力公司、西雅公司。
三、嗣經法務部調查局臺中縣調查站及同局中部地區機動工作組先後於⑴八十八年七月二十日在「中興百貨批發倉儲」；⑵八十八年七月二十日在「大買家量販店北屯店」；⑶同年十一月三十日在「大買家量販店國光店」；⑷另內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊於八十九年一月三十一日，在「中興百貨批發倉儲」；及於⑸同年二月九日，在「大潤發量販店北屯店」，依序查扣甲○○所有如附表四之甲、乙、丙、丁、戊各項所示之物。其中附件二（編號三七二三、四四九二除外）、附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明「ＴＭ」部分，均係侵害商標之仿冒品；附表四之乙項編號六、七之目錄、附表四之丙項編號四、五之目錄、附表四之戊項編號三之銷售帳冊、附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明有附表三㈡編號
十一、十二、十三、十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣，均係甲○○供犯罪所用之物。
四、案經法務部調查局臺中縣調查站及同局中部地區機動工作組移送暨任天堂公司、光榮公司、哈得遜公司、卡波光公司、喀普康公司、西雅公司及新力公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送原審及本院審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列證人即告訴人代理人 廖國昌 等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於前揭時、地，以每個遊戲卡匣三百元至五百元不等之價格，向綽號「百達」姓名不詳之男子販入，及以每片遊戲光碟三十五元之價格，向綽號「洪仔」姓名不詳之男子販入，在臺中縣○○鄉○○路○段七五之一號「中興百貨批發倉儲」、臺中市○○路○○○號「大買家量販店北屯店」、臺中縣大里市○○路○段○○○號「大買家量販店國光店」、臺中市○○區○○路○○○號「大潤發量販店北屯店」等處，設立遊戲機及遊戲光碟專櫃，以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片、卡匣，連續將仿冒遊戲光碟以每片五十元至七十元不等之價格，或將上開仿冒、盜版遊戲卡匣以每個五百元至一千元不等之價格，販賣予不特定之顧客，嗣先後數次於上開時、地，為警查獲之事實，坦承不諱，參酌：
㈠上開犯罪事實，業據告訴代理人廖國昌律師於偵查、原審、
本院前審審理時、告訴代理人 曾筱茜 律師於偵查、原審、本院前審審理時、 洪振豪 律師於本院前審審理時指訴綦詳，復有各該代理律師提出之照片、商標註冊證等附卷可稽，並有扣案如事實欄載述之仿冒遊戲光碟及卡匣（含空盒）、目錄、銷售帳冊等可證，並經本院更㈠審先後於九十二年九月十九日、九十二年十月三日、九十三年四月十五日勘驗屬實，製有勘驗筆錄及清冊附卷可稽（詳見本院更㈠審卷㈠第二○七至二○九之九頁、本院更㈠審卷㈡第二至八頁、第二○三至二○五頁）；復有告訴代理人廖國昌律師所提法庭勘驗照片五十一張（詳見本院更㈠審卷㈡第六七至七五頁）、告訴代理人洪振豪律師所提法庭勘驗照片多張（詳見本院更㈠審卷㈡第二三八頁以下）在卷可憑。上開勘驗因扣押之光碟片、遊戲卡匣數量眾多，除附件二部分係當庭全部勘驗外，附表一部分則係先就存放贓物庫者抽樣勘驗一部分後，其餘原交由告訴代理人保管者，被告前審選任辯護人同意由告訴代理人以同樣方式採樣以主機執行連同勘驗該日勘驗結果製成清冊提交辯護人確認之方式處理（詳見本院更㈠審卷㈡第二○五頁）；嗣經告訴代理人製成附件二，經於本院更㈠審審理期日提示被告及其前審選任辯護人並告以要旨後，被告及選任辯護人並無意見，堪認上開告訴代理人所提附件二為真實而可採。
㈡如附表一所示之商標圖樣，係新力公司、蘇妮公司（嗣移轉
給新力公司）、西雅公司，如附表二所示之商標圖樣，係任天堂公司、日商可樂美股份有限公司、光榮公司、南歌股份有限公司、哈得遜股份有限公司、卡波光股份有限公司，分別向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權；各該商標之專用期間（或有效期間）、專用商品範圍（或使用商品分類）各如附表一、附表二所示，且均在專用期間內等情，有各該商標註冊證在卷可稽，故該等商標應受我國商標法之保護乙節，洵堪認定。上開公司在銷售前開商品之時，不斷以廣告或其他途徑向消費大眾介紹上開商標所表彰之商品，使上開商標廣為消費大眾所共知，並於市場上具有相當之佔有率，足見其所生產商品所附加之商標為相關大眾所共知之商標乙節，甚為灼然。被告於上開多處地點設立專櫃，販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片、遊戲卡匣，並先後四次被查獲，況被告於本院更㈠審調查及本院更㈡審審理時亦坦稱知道該商品是當時俗稱「台卡」之物等語（詳見本院更㈠審卷㈠第三四頁、本院更㈡審卷第二四六頁）。在此情形，上開商品之商標豈會真實？被告對於上開遊戲光碟與遊戲卡匣上面之商標係屬仿冒，應無不知之理等情，被告之自白與事實相符。
三、按商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，自同年十一月二十八日施行。修正前之商標法規定，商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定；而所謂商標之使用，依修正前商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布」。足見修正前之商標法第六十二條之所謂「使用」非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局於八十七年四月十八日以臺商九八○字第二○五九○二號函釋明確。復觀諸修正後之商標法第六條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之規定自明。又按修正前商標法第六十三條之罪，係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」，為其構成要件。其所稱「前條商品」，即指同法第六十二條第一款所稱「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第二款所稱「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」而言。該條之罪並未以「意圖欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」為其構成要件，故行為人明知係屬同法第六十二條第一款、第二款所規定之商品，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，不論其主觀上有無「欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺騙或誤認係真品，尚難謂不構成該條之罪（最高法院九十四年度台上字第六八六四號刑事判決參照）。經查：本案如附件二中片名「死亡遊戲」之外包裝印有ＳＥＧＡ商標圖樣；片名「骰子大戰」外包裝印有如附表一編號四所示ＸＩ（sai）商標圖樣，有告訴代理人所提上開勘驗相關照片在卷可憑，此由外觀即可見有商標存在，應為被告所明知，其明知此情仍為販賣，此部分有違反商標法之罪，固不待論；即使就仿冒日商新力公司、世雅公司所發行之上開遊戲光碟，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司所有「ＰＳ設計圖、ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＳＥＧＡ」之商標圖樣，亦據本院更㈠審當庭勘驗屬實，並有照片可稽，已詳如前述。且就商標圖樣是否儲存於遊戲光碟內一節，經本院更㈠審函請財團法人資訊工業策進會派員協助本院勘驗，該會雖未派員至本院勘驗扣案之遊戲光碟，然亦以函文就「光碟片於電子遊戲主機加以執行後，螢幕上即顯現商標圖樣或授權字樣，是否認定該商標或授權圖檔儲存於光碟片中」之問題，說明如下：「若上揭所述之電子遊戲主機為個人電腦之型態，不需透過網路，則光碟片中必須儲存有商標圖樣或授權字樣，於使用時，螢幕上才能顯現商標或授權字樣。若電子遊戲主機為網路遊戲之型態，須透過網路伺服器，則須視網路遊戲之設計，商標圖或授權字樣可能儲存於光碟片中，也可能儲存於網路伺服器中，於連線時才會顯現於螢幕上」等情，有該會九十二年八月二十七日（九二）資法字第○○一八七五號函在卷可稽（詳見本院更㈠審卷㈠第一四○頁）。依上開函示內容，判斷商標或授權圖檔是否儲存於光碟片中之標準，在於所執行之電子遊戲主機是單機型之個人電腦型態或連線型之網路型態，本案之遊戲主機既屬於上開函文內所載單機型之個人電腦型態，是上開商標圖樣應儲存於遊戲光碟內，應可確定。本件被告為遊戲光碟專櫃之負責人，其主觀上縱無行銷上開仿冒光碟片中所儲存「商標專用權圖樣」之意圖，但其既以銷售上開「仿冒遊戲光碟片」為其目的，且本件查扣仿冒光碟片所儲存之電腦軟體程式中又有附表一編號一、二、三所示新力、西雅等公司之商標專用權圖樣，其標示之型態，已足讓購買之顧客認識其表彰商品之來源，該等商品經由遊戲主機予以執行，於電視螢幕中會顯現告訴人公司之商標專用權圖樣，仍屬商標之使用無訛。雖被告於本院更㈡審審理時供稱：伊在本件量販店之專櫃販賣上開遊戲光碟與遊戲卡匣時，並未標示或昭示該等商品是仿冒品，但日本原裝貨每片都一千多元，與伊所販賣之仿冒品即台製品，價格相差很多，客人都知道係仿冒品等語（詳見本院更㈡審卷第二四六、二四七頁），惟被告既明知上開商品為仿冒商標商品而加以販賣，依前揭說明，不論被告主觀上有無「欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺騙或誤認係真品，均仍成立販賣仿冒商標商品罪。
四、次按，光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決議參照）。經查，附件二之遊戲光碟片（編號三七二三、四四九二除外），若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即會在電視螢幕上分別出現新力公司及世雅公司之英文名稱及授權文字（即「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFOR
MSEGAENTERPRISESLTD.」，此有勘驗照片在卷可查，其既用以表彰該等遊戲光碟係由其等公司授權製造之證明，則該等授權文字自屬準私文書無疑。被告三番兩次被警察獲，新力公司、世雅公司之告訴代理人均一再主張遊戲光碟片內有上開授權文句，足見被告對其所販賣上開仿冒、盜版光碟片，透過主機處理後，在電視螢幕上有授權文字顯現，知之甚明。而被告於本院更㈡審審理時亦自承：伊在本件量販店之專櫃販賣上開遊戲光碟與遊戲卡匣時，並未標示或昭示該等商品是仿冒品等語（詳見本院更㈡審卷第二四六頁），則被告並未告知客人上開仿冒遊戲光碟及仿冒、盜版遊戲卡匣實為仿冒品，應係將上開仿冒光碟內容之準私文書以偽作真之意思置於可能發生文書功能之狀態下而予行使，被告擅自行使偽造新力公司、西雅公司名義授權之文書，自足以生損害於各該公司，被告應即成立行使偽造準私文書罪，至買受者是否知該等商品為仿冒品，並非所問。
五、復按「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」，著作權法第四條定有明文。日本國雖未與我國就著作權之保護訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款，有和我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護。是以日本人之著作如係首次在我國管轄區域內發行，或於我國管轄區域外首次發行後三十日內在我國管轄區域內發行者，依照我國著作權法第四條第一款之規定，亦屬我國著作權法所保護之對象。再依同法第三條第十二款定義，所謂之發行係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然其目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件為斷，亦即需求愈大，則滿足公眾所需合理需要之數量愈多。參以最高行政法院八十三年度判字第一三七四號判決中亦認「著作權法第四條第一項前段所謂『外國人之著作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立」。經查：附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明侵害附表三㈡編號十一、十二、十三、十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣，係於我國管轄區域內首次發行，或於我國管轄區域外首次發行後三十日內在我國管轄區域內發行之事實，有告訴代理人所提進口報單、統一發票、統一發票明細表、在日本發行資料等在卷可稽（詳見本院更㈠審卷㈢第一七三至二三○頁、本院更㈡審卷第一八八至二一五頁），該等遊戲卡匣在我國發行時進口之數量，其中如附表三㈡編號十一號所示著作名稱之遊戲卡匣為三百片、編號十二號者為七百片、編號十三號者為一百片、編號十五號及十六號者各為一千五百片，數量雖均非多，但市場需求量之多寡乃考量何謂能滿足公眾合理需要量之重要依據，已如前述。任天堂公司所生產之卡匣在臺灣之售價約在一千元以上，已據被告供承在卷，因卡匣、光碟之價格非低，而市場上復遭不少之盜版遊戲光碟片、卡匣盤據，此為眾所週知之事實，因仿冒品之大量流通而造成正版遊戲軟體市場版圖之大為萎縮，商家自不敢驟然大量進口，考量市場上對正版光碟及卡匣之需求人數非多，少數欲購買者於發行之初欲在市場上取得上正版遊戲卡匣、光碟者並無困難，堪認上開數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件。從而，附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明侵害附表三㈡編號十一、十二、十三、
十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣應為我國著作權法所保護之著作權無訛。被告之選任辯護人於本院審理時為被告辯護稱：任天堂公司之上開著作並不受我國著作著權法之保護云云，即無可採。
六、再按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年台上字第五一○號判例意旨參照）。本件被告於本院更㈠、㈡審審理時均坦稱知道那些有著作權，而其在上開多處地點設立專櫃，販售仿冒遊戲光碟片、仿冒、盜版之遊戲卡匣，並先後四次被查獲，其中查獲侵害如附表三㈡編號十一、十二、十三、十五、十六號所示著作權部分之遊戲卡匣數量雖非達數萬或數千片之鉅，然被告於多處設立專櫃販賣，且屢查屢犯，其顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，揆之前開判例意旨，被告違反著作權部分應係常業犯，亦足認定。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
七、刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定，已經刪除。另著作權法部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第九十四條常業犯之規定，亦經刪除。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律
狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告。
㈡被告行為後，著作權法第九十四條常業犯規定亦經刪除，並
自九十五年七月一日施行，是被告犯後法律已有變更，而同法第九十三條第三款之罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金；而修正刪除前之著作權法第九十四條常業犯，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。本件被告所為構成違反著作權法常業罪，而其違反行為有多次，依前開規定各別多次論斷詐欺罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除之常業犯為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前著作權法第九十四條常業犯規定。
㈢刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。本案被告下列所犯罪名，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定。
八、核被告所為，係犯修正後商標法八十二條之販賣仿冒商標商品罪、修正前著作權法第九十四條之以犯第九十三條第三款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付為常業之罪，及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。查：
㈠商標法經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○九
二○○○○九五九九○號令公佈，依該法第九十四條規定，修正後之法律自公佈日起六個月後施行。被告之行為在商標法經修正施行前，依修正後第八十一條第一款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正前商標法第六十二條第一款則規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。被告違反商標法之犯行，均合於修正前商標法第六十三條、修正後商標法第八十二條之處罰規定；比較新、舊法，新法較之舊法，對被告並無不利之處，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新修正商標法第八十二條之規定。被告意圖販賣而陳列之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告違反九十二年七月九日修正前著作權法第八十七條第二
款所定明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之侵害著作權之規定，其以上開八十七條第二款之方法侵害他人之著作權，並以之為常業，核其所為，係犯九十二年七月九日修正前著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款之罪為常業罪。公訴人雖認被告係違反修正前著作權法第八十七條第五款之規定。然查，九十二年七月九日修正前著作權法第八十七條第五款規定之明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利使用，所謂「作為直接營利之使用」，不但須有以該侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營利使用之意圖及作為營利使用之事實，且須行為人係以該侵害電腦程式著作財產權重製本身之直接利用，即可達成營利之目的而言，例如以電腦算命之盜版軟體直接作為營利算命之使用者是（最高法院九十二年度台上字第二二九三號判決意旨參照）。本件被告向綽號「百達」者所購入侵害他人電腦程式著作權之遊戲卡匣轉售予他人，從中賺取差價等情，依此，被告僅係從中轉售營利，並未以上揭侵害他人電腦程式著作權之重製物作為直接營利之使用，自應構成該法第八十七條第二款之意圖營利而交付侵害著作權之物罪，公訴意旨論以同條第五款之罪，容有誤會。次查：被告行為後，著作權法經修正，並經總統於九十二年七月九日以華總一義字第○九二○○一二二七○○號令公佈，於0月00日生效。依修正後著作權法第九十四條規定：以犯第九十一條之一之罪【修正後該法第九十一條之一第一項規定：意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金」；該條第三項又規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」】為常業者，應處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」；相較於修正前該法第九十四條規定：以犯第九十三條之罪【修正前該法第九十三條第三款規定：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者」〈註：修正前著作權法第八十七條第二款：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者〉】為常業者，處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」。顯然九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條規定之刑度較輕，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條之規定，較有利於被告。被告意圖散布而持有侵害著作權之物之低度行為，為其意圖營利而交付侵害著作權之物之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告多次販賣遊戲光碟、遊戲卡匣而違反商標法及行使偽造
準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依刑法修正前連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。附件二之中，外包裝印有ＸＩ（sai）商標圖樣，然光碟片內另有ＰＳ設計圖商標存在，又附件二中，經執行後出現「ＰＳ設計圖、ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」二商標圖樣（詳見本院更㈠審卷㈡第二四一頁照片），係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。被告以一販賣上開遊戲光碟、遊戲卡匣之行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之修正前著作權法第九十四條之罪處斷。被告所犯除經起訴部分者外，其餘部分雖未據起訴，然被告該部分犯行與經起訴之犯行間，有實質上一罪或連續犯裁判上一罪之關係，均為起訴效力所及，且經檢察官移請併辦，本院自得併予審理。
㈣又被告曾於八十二年間，因違反商標法案件，經原審法院判
處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日，緩刑三年；該案經上訴本院後由本院將原判決撤銷改判甲○○有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日確定，並於八十三年十月二十日易科罰金執行完畢之事實，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑之本件之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
九、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決：Ⅰ就上開刑法及著作權法常業犯修正之相關規定及適用；Ⅱ未認定被告分別自八十七年十月起，販入仿冒、盜版遊戲卡匣，自八十八年一月起，販入仿冒遊戲光碟，連續販賣予不特定之顧客；Ⅲ未就被告犯販賣仿冒商標商品罪，論以連續犯；Ⅳ商標法、著作權法嗣經修正，未及比較適用；Ⅴ認被告係違反修正前著作權法第八十七條第五款之規定；Ⅵ就遊戲光碟經執行後出現商標圖樣、授權文句部分，認不成立違反商標法、行使偽造準私文書罪；Ⅶ㈥就扣押之光碟片、遊戲卡匣並非全面勘驗，致就其中侵害商標、著作權部分之記載並不精確；Ⅷ內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊分別於八十九年一月三十一日，在「中興百貨批發倉儲」，同年二月九日，在「大潤發量販店北屯店」查扣仿冒、盜版遊戲卡匣而移送併辦部分，原審未及審酌，以上均有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決未就被告販賣西雅公司及新力公司之遊戲光碟部分，併論以違反著作權法第九十四條之罪為不當，為有理由；至被告上訴意旨，認原審量刑過重，未考慮其家庭情況，依後述理由，則無可取，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣仿冒光碟、卡匣之數量龐大、時間不短、先後被查獲四次，一犯再犯，情節非輕及尚未與告訴人等為任何民事和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。附件二（編號三七二三、四四九二除外）、附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明「ＴＭ」者，均係侵害商標之仿冒品，依修正後商標法第八十三條規定沒收。附表四之乙項編號六、七、附表四之丙項編號四、五、附表四之戊項編號三、附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位標明有附表三㈡編號十一、十二、十
三、十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣，均係被告所有之物，業據其供明在卷，且屬其供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘附件二編號三七二三、四四九二之物、附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位，未標明「ＴＭ」或附表三㈡編號
十一、十二、十三、十五、十六號所示著作名稱之遊戲卡匣、附表四之丁項編號五之主機，經核並非侵害商標或著作權之物，或非供犯罪所用之物，不得諭知沒收，併予敘明。
十、公訴意旨或告訴人任天堂公司之代理人廖國昌律師另認扣押如附件一之遊戲卡匣另有侵害任天堂公司所享有如附表三㈠及附表三㈡編號十四號所示之著作權云云。經查：
㈠任天堂公司如附表三㈠之各該著作，該公司雖有向我國辦理
註冊。然依經濟部智慧財產局九十年二月二十三日（九○）智著字第○九○○○○○七一一○號函影本所載：「七十四年舊法所為之著作權註冊，悉依申請人自行申報之事實（如著作人、著作完成日、著作首次公開發表日、首次發行日、於中華民國管轄區域內首次發行日等），依法准駁註冊，不作實質審查，亦即未就其所陳報之事實，實際調查其是否為真正；是以申請著作權註冊之申請人對所陳報之事實，係自負法律上責任。準此，對於著作權註冊之事項如發生爭議，應由當事人自行舉證證明，並由司法機關就具體個案事實，本於職權依法調查認定之，無法單憑行為時著作權業務主管機關發給之著作權執照即認定著作權人主張之事實為真正」。查，日商‧任天堂公司申請上開著作權註冊時，日本既未與我國建立著作權互惠保護關係，其向內政部申請著作權註冊，自係依申請時著作權法第十七條第一項第一款於中華民國境內首次發行之規定辦理，則對該日商公司前揭著作權之註冊申請，是否合於在中華民國境內首次發行之要件，自應就其申請註冊時提出證據（如卷附之統一發票、宣誓書等）之內容是否真實、可否證明其主張之事實（即在我國首次發行）為真正，加以審認、調查，非可僅憑其已檢附證據向內政部辦理著作權註冊，並取得著作權執照，即認其著作權應受我國著作權法之保護。而任天堂公司申請著作權註冊時所檢附之統一發票、宣誓書等，尚不足以證明上開著作合乎在中華民國境內首次發行之規定。次按該日商公司就上開著作向內政部申請著作權註冊時之著作權法，對須具備何種條件始與該法所謂「首次發行」之定義相符，雖未規範。惟依該著作權法第五十一條授權內政部定頒之著作權法施行細則（該細則於八十七年一月二十一日廢止）第十一條規定，該法第十七條第一項第一款所稱之「首次發行」，係指首次將著作原件重製並予公開散布而言。即不論該著作物原件之重製或將重製物公開散布，其首次皆須在中華民國境內，始合於該著作權法第十七條第一項第一款「首次發行」之要件，該施行細則既係以立法方式授權內政部訂定，復未逾越母法即著作權法第十七條第一項第一款規定之意旨，自有拘束力。本件上開日商公司就其如附表三㈠之各該著作之著作物原件之重製或將重製物公開散布其首次皆須在中華民國境內一節，並未能進一步舉證；而其申請著作權註冊時所檢附之統一發票、宣誓書等，均不能證明該日商公司著作物原件之重製或將重製物公開散布其首次均在中華民國境內之事實，自不能認該日商公司之如附表三㈠所示之著作，已合乎申請註冊登記時在我國取得著作權之要件，尚難認此部分著作於當時已取得我國著作權法之保護。
㈡任天堂公司如附表三㈡編號十四所示之著作，係其依八十七
年一月二十一日修正著作權法第四條規定，主張在我國「首次發行」或「在日本發行三十日內在我國發行」而享有我國著作權法上權利者。然任天堂公司就此著作係於何時、如何在我國發行乙節，僅提出我國經銷商進貨之三聯式統一發票影本一紙為證（詳見本院更㈡審卷第二○四頁），除此並未提出進口報單、在日本發行資料等以資佐證，無法證明此著作係於何時在我國發行；且依該紙統一發票所載，該我國經銷商就此著作之進貨量只有十五片，亦難認上開數量已滿足我國著作權法所稱發行之要件，故尚難據以證明任天堂公司此著作有何在我國「首次發行」或「在日本發行三十日內在我國發行」之事實，自非屬我國著作權法所保護之著作權。㈢依上所述，被告對於該等未受我國著作權法保護之著作物，
雖明知為重製之盜版品仍加以販售，亦難繩之以（修正前）著作權法第九十四條之罪責。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告犯罪，惟因公訴人認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分間有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。再，告訴代理人洪振豪律師於本院更㈠審九十三年四月二十六日刑事陳報（三）狀內，雖陳稱扣押之遊戲光碟片內尚有侵害新力公司之「UmJammerLammy」、「POPOLOVCROIS」商標，並提出勘驗相片、商標註冊證為據（詳見本院更㈠審卷㈡第二一一、二一二、二四二、二五○、二五一頁）。然查，其所提商標圖樣「UmJammerLammy」、「POPOLOVCROIS」之商標註冊證（詳見本院更㈠審卷㈡二五三、二五七頁），其專用期限依序為「八十九年六月一日至八十九年五月三十一日」、「九十年四月一日至一百年三月三十一日」，均在本案被告最後一次於八十九年二月九日被查獲之後，自難認被告併有侵害該二商標之行為。另經勘驗結果，雖部分光碟片之包裝上印有「ＬＡＹＳＴＡＴＩＯ」、「Ｐ」字樣，並經洪振豪律師提出勘驗照片為佐（詳見本院更㈠審卷㈡第二四四至二四八頁），然該「ＬＡＹＳＴＡＴＩＯ」、「Ｐ」字樣，尚與「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」之商標圖樣有間，亦難認係近似之商標。再，本院上訴審判決記載於八十九年二月九日尚查獲被告所開設「泰烽電視遊樂器店」之遊戲卡匣，訊據被告否認有經營「泰烽電視遊樂器店」，經調閱八十九年二月九日查獲被告之案卷，亦查無該部分之卷證資料，告訴代理人廖國昌律師亦陳稱「泰烽電視遊樂器店」部分與本案無關（詳見本院更㈠審卷㈡第三頁），此部分本院上訴審容有誤認，均併予敘明。
、另台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六六五二號併案意旨略以：被告基於意圖銷售仿冒新力公司及光榮公司之盜版遊戲光碟及使用上開二公司之註冊商標於同一商品即光碟片上之概括犯意，自八十九年二月九日因前案被查獲後之不詳時間起，以光碟片每片六十元不等之價格，向「 阿勇 」購得盜版遊戲光碟片，並以每片八十至一百元之價格出售與不特定人牟利。嗣於九十三年八月二十七日上午九時五十分許，在被告位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號處所內，為內政部警政署寶案警察第二總隊第三大隊第一中隊員警執行搜索查獲，並扣得盜版遊戲光碟三萬八千零七十片、目錄一份、包裝紙一箱及帳單二十三張，該等仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現上開公司之名稱及其商標，與真品為相同之使用，因認被告亦涉有違反著作權法及商標法之罪嫌；且認被告之上開事實與本案事實具有連續犯之裁判上一罪關係，因而移送本院併案審理。然查，移送併辦部分，其犯案時間與本案相隔多年；且併案部分查獲之仿冒光碟高達三萬八千零七十片，與本案查獲數量亦差距甚多；又本案被告前後四次均係在量販店之專櫃遭警查獲，而併案部分被告係在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處內為警查獲，犯罪情節均不相同，顯係各基於不同之犯意所為，前後二案間被告即非基於常業犯（違反著作權法部分）或連續犯（違反商標法部分）之犯意所為，二案間自無所謂實質上或裁判上一罪之關係，本院當無從併予審理，上開移送併辦部分，自應退回由原檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、三第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、（九十二年七月九日修正前）著作權法第九十四條，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、（修正前）第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、（修正前）第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國95年11月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年11月30日
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