裁判字號：最高法院94年台上字第925號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第九二五號
上訴人甲00
00000弄上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六０七號、第二００八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十二年間，因違反商標法案件，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日確定，並於八十三年十月二十日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知如原判決附表一、二所示之商標圖樣，係日商‧新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商‧蘇妮股份有限公司（其所有如原判決附表一編號二所示之商標嗣已移轉登記予新力公司）、日商‧西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂株式會社（即日商‧任天堂股份有限公司，下稱任天堂公司）及日商可樂美股份有限公司、光榮股份有限公司、南歌股份有限公司、哈得遜股份有限公司、卡波光股份有限公司，分別向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權。該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。且明知如原判決附件二（原判決均誤載為附件一，下仍稱附件二）所示之光碟片（其中編號三七二三因故障無法勘驗，另編號四四九二係裸片，則予除外）均屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲光碟片，而為仿冒品。再新力公司、西雅公司於將遊戲軟體燒錄至光碟片內製造出產時，為表彰遊戲軟體來源及品牌，於該附件二（其中編號三七二三、四四九二除外）所示遊戲軟體內，將如原判決附表一編號一、二、三所示「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＳＥＧＡ」商標圖樣，分別灌入光碟片中；新力公司就該遊戲光碟片，更灌錄以「LicensedBySONYComputerEntertainmentInc.」（即由新力公司授權）字樣，另西雅公司亦就其遊戲軟體灌錄以「Produced
ByorUnderLincenseFromSEGAEnterprises,Ltd.」（即由西雅公司製造或授權製造）字樣，以宣示上開產品係由各該公司授權、出品之用意證明，使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌，係依習慣各足以表示其為新力公司、西雅公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書。另如片名「死亡遊戲」之外包裝亦印有「ＳＥＧＡ」商標圖樣；片名「骰子大戰」外包裝印有如原判決附表一編號四所示「ＸＩ（sai）」商標圖樣。亦明知如原判決附件一（原判決均誤載為附件二，下仍稱附件一）清冊，其中在「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位中有標示「ＴＭ」之遊戲卡匣（或卡匣空盒），在其紙盒（包裝）上均有使用各該商標圖樣，係屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲卡匣（或卡匣空盒），均為仿冒品。復明知如原判決附件一清冊內之「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位中標示有如原判決附表三㈡所示著作物名稱之遊戲卡匣，係他人擅自重製任天堂公司所發行之遊戲卡匣，屬侵害任天堂公司享有各該著作權之物。詎上訴人竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之概括犯意，及以明知為侵害著作權之物仍意圖營利而交付為常業之犯意，分別自八十七年十月起，以每個遊戲卡匣新台幣（下同）三百元至五百元不等之價格，向綽號「百達」姓名不詳之男子販入在包裝上使用如原判決附表二所示相同之商標，在卡匣內重製如原判決附表三㈡所示著作之仿冒遊戲卡匣（含如原判決附件一「冒用商標圖樣ＴＭ及〈或〉電腦程式著作」欄位中標明「ＴＭ」或「附表三㈡著作名稱」在內之仿冒遊戲卡匣）；及自八十八年一月起，以每片遊戲光碟三十五元之價格，向綽號「 洪仔 」姓名不詳之男子販入含如原判決附件二（其中編號三七
二三、四四九二除外）在內之仿冒遊戲光碟片，在台中縣○○鄉○○路○段七十五之一號「中興百貨批發倉儲」、台中市○○路○○○號「大買家量販店北屯店」、台中縣大里市○○路○段○○○號「大買家量販店國光店」、台中市○○區○○路○○○號「大潤發量販店北屯店」，設立遊戲機及遊戲光碟專櫃，販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及光碟片、遊戲卡匣，並提供目錄供客人選購，而連續將上開仿冒遊戲光碟以每片五十元至七十元不等之價格，或將上開仿冒、盜版遊戲卡匣以每個五百元至一千元不等之價格，販賣交付予不特定之顧客，以此方法侵害他人之商標專用權及任天堂公司之著作權，而恃侵害他人之著作權維生，用以為業；及因行使上開偽造之準私文書內容，而足以生損害於新力公司、西雅公司等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、於我國加入世界貿易組織之前，關於外國人之著作權，如於我國管轄區域內首次發行，或於我國管轄區域外首次發行後三十日內在我國管轄區域內發行者，依我國著作權法享有著作權；所謂發行，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物而言，著作權法第四條、第三條第一項第十二款（九十二年七月九日修正施行之著作權法改為同條第一項第十四款）定有明文。而所謂於我國管轄區域內首次發行，係指該著作於世界各國均尚未發行，而第一次在我國管轄區域內發行而言。另如何達到「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，則應考量當時之市場規模、市場狀態、著作種類、該產品之生命週期、市場佔有率、銷售狀態或其他足以影響市場運作之相關因素等，於個案中依具體情況加以衡量而定。本件告訴代理人所提出之進口報單、統一發票、統一發票明細表、在日本發行資料等文件（見原審上更㈠卷第三宗第二０八頁至第二三０頁），僅能證明如原判決附件一清冊內之「冒用商標圖樣ＴＭ及（或）電腦程式著作」欄位中標明侵害原判決附表三㈡所示電腦程式著作名稱之遊戲卡匣，係於如原判決附表三㈡所示之日期在日本或台灣發行，但對該等電腦程式著作重製物是否於我國管轄區域內確係首次發行，及其於我國管轄區域內之散布能否滿足公眾合理需要，並未予詳究敘明，即遽認上開電腦程式著作係於我國管轄區域內首次發行，或於我國管轄區域外首次發行後三十日內在我國管轄區域內發行，自應受我國著作權法之保護（見原判決第十二頁第九行至第十六行），自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。㈡、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始與行使偽造私文書犯罪之構成要件該當。依原判決事實欄所載：「新力公司就該遊戲光碟片，更灌錄以『LicensedBySONYComputerEntertainmentInc.』（即由新力公司授權）字樣，西雅公司亦就其遊戲軟體，灌錄以『ProducedByorUnderLincenseFromSEGAEnterprises,Ltd.』（即由西雅公司製造或授權製造）字樣，以宣示上開產品係由各該公司授權、出品之用意證明，使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌，係依習慣各足以表示其為新力公司、西雅公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書。另如片名『死亡遊戲』之外包裝亦印有ＳＥＧＡ商標圖樣；片名『骰子大戰』外包裝印有如附表一編號四所示ＸＩ（sai）商標圖樣」、「（甲○○）以每片遊戲光碟三十五元之價格，向綽號『洪仔』姓名不詳之男子販入……以每片五十元至七十元不等之價格販賣交付予不特定之顧客」等情以觀，如原判決附件二所示之遊戲光碟，除片名為「死亡遊戲」、「骰子大戰」之遊戲光碟其外包裝印有「ＳＥＧＡ」、「ＸＩ（sai）」等商標圖樣外，其餘遊戲光碟片內所灌錄之「LicensedBySO
NYComputerEntertainmentInc.」、「ProducedByorUnderLincenseFromSEGAEnterprises,Ltd.」等授權文字，均需將該等遊戲光碟片置入電視遊樂器主機，始均能由螢幕畫面中顯現出來。且上訴人於第一審及原審前審審理時，亦供稱：「（你有否賣過真品？）拿過來賣的都是仿冒品，沒有賣過真品」、「（你知不知道是仿冒的？）大概知道，原裝沒有這麼便宜」、「貨進來我沒去注意上面有何資料」、「（遊戲光碟片如非仿冒買進價額多少？賣出多少？）大約五百至二千元買進，賣出大約賺三成左右」等語（見第一審卷第十八頁反面、第一八六頁反面；原審上訴卷第九十九頁），依此，則本件遊戲光碟上訴人既係以三十五元之價格向綽號「洪仔」販入，而以每片五十元至七十元不等之價格販賣交付予不特定之顧客，顯較真品便宜甚多。則顧客於向上訴人購買本件遊戲光碟時，是否亦知道所購買之遊戲光碟係仿冒品？上訴人於販賣時是否向顧客偽稱所販賣之遊戲光碟係真品？上訴人於販賣本件遊戲光碟時，有否將遊戲光碟經由電視遊樂器主機或電腦之執行，而使上開授權文字顯現於電視螢幕上，以向顧客表示該等遊戲光碟係新力公司、西雅公司所製造或授權製造之真品？凡此，均攸關上訴人本件行為是否成立行使偽造準私文書犯行，原審未予查明，即以上訴人既明知其販賣之仿冒、盜版光碟，透過主機處理後，在電視螢幕上有授權文字顯見，竟仍予以販售，連續將該準私文書置於可能發生文書功能之狀態下，不得認無行使偽造準私文書之犯意（見原判決第十一頁第十三行至第十七行）；又九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條係規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。」是該條之處罰以明知為同法第六十二條之商品而販賣為其構成要件之一。而依該修正前商標法第六十二條之規定，其處罰，除以「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」或「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」為要件外，更以「意圖欺騙他人」為其構成要件之一，如行為人在主觀上無欺騙他人之意圖，縱有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣行為，仍不得以該罪相繩。依上開理由㈡所述，上訴人就本件遊戲光碟係以三十五元之價格向綽號「洪仔」販入，而以每片五十元至七十元不等之價格販賣交付予不特定之顧客，顯較真品便宜甚多，如果無訛，則向上訴人購買之顧客是否亦知悉上訴人所出售之遊戲光碟係盜版之仿冒品？若是，可否謂上訴人有欺騙他人之意圖？即饒有研求之餘地。原判決對此未予究明，即遽認上訴人併犯修正前商標法第六十三條之罪行，而以之為新舊法比較之基礎（見原判決第十四頁第四行至第七行），自嫌率斷，均有調查未盡之違誤。㈢、按常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯之問題。原判決既認上訴人販賣仿冒、盜版之遊戲卡匣、遊戲光碟之行為，構成以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，竟又認上訴人多次販賣遊戲光碟、遊戲卡匣而違反著作權法之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論（見原判決第十六頁第三行至第五行），其法律見解不無可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三日
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