裁判字號：最高法院95年台上字第4114號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一一四號
上訴人甲○○
901上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六○七、二○○八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實，係認上訴人以每片新台幣（下同）三十五元之價格，向綽號「洪仔」者販入仿冒日商世雅企業股份有限公司（原判決或載為西雅公司或載為世雅公司，依委任狀記載應為世雅公司，以下均稱世雅公司）及仿冒日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）具有著作權、商標權及授權文字之遊戲光碟片；另以每個三百元至五百元之價格，向綽號「百達」者販入仿冒日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）具有著作權、商標權及授權文字之遊戲卡匣後，均加價販賣予不特定之顧客，侵害世雅公司、新力公司、任天堂公司之著作權、商標權及行使偽造上開三家公司之準私文書，足以生損害於世雅公司、新力公司、任天堂公司，而依行為時著作權法第九十四條、行為時商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌提起公訴，並認所犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，請依刑法第五十五條規定，從一重處斷（見起訴書第二頁第十二行至第三頁第七行、第四頁第五行至第十六行）。原審經審理結果，認定：上訴人販賣仿冒世雅公司、新力公司之遊戲光碟片部分，係犯修正後商標法第八十二條及刑法第二百十六條、第二百十條之罪（見原判決第二頁第二十一列至第三頁第十列、第八頁第二十列至第十一頁第十四列）；販賣仿冒任天堂公司之遊戲卡匣部分，係犯行為時著作權法第九十四條之罪（見原判決第三頁第十六列至第二十列、第十二頁第十列至第十三頁第六列），並認所犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之行為時著作權法第九十四條之常業罪處斷。然對於檢察官已為訴訟上之請求，即上訴人販賣仿冒世雅公司、新力公司之遊戲光碟片，併觸犯行為時著作權法第九十四條之罪嫌；及販賣仿冒任天堂公司之遊戲卡匣併觸犯行為時商標法第六十三條，刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌部分，是否成立犯罪？則未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，新力公司、世雅公司於製造遊戲光碟片時，為表彰遊戲軟體之來源及其品牌，將商標圖樣、授權文字燒錄於遊戲光碟片內，以宣示該產品係由各該公司授權、出品之用意證明，使消費者將光碟片置入「遊樂器主機」操作後，均能從畫面顯示各該公司之商標圖樣及授權文字，得知該遊戲軟體之來源及品牌，係依習慣足以表示其為新力公司、世雅公司之產品或授權之準私文書。認為上訴人販賣仿冒新力公司、世雅公司之遊戲光碟片，係犯修正後商標法第八十二條及刑法第二百十六條、第二百十條之罪（見原判決第二頁第二十一列至第三頁第七列、第八頁第二十列至第十一頁第十四列）。惟上訴人始終辯稱，遊戲光碟片必須經過「遊樂器主機」操作後始能執行，而新力公司、世雅公司之商標圖樣、授權文字係儲存於「遊樂器主機」內，非遊戲光碟片內，並聲請送交財團法人資訊工業策進會（下稱資策會）鑑定。原判決雖以：原審於更審前，曾函請資策會派員協助勘驗，該會雖未派員會同勘驗，然就「光碟片於電子遊戲主機加以執行後，螢幕上即顯現商標圖樣或授權字樣，是否認定該商標或授權圖檔儲存於光碟片中」之問題，資策會函復說明：「若上揭所述之電子遊戲主機為個人電腦之型態，不需透過網路，則光碟片中必須儲存有商標圖樣或授權字樣，於使用時，螢幕上才能顯現商標或授權字樣。若電子遊戲主機為網路遊戲之型態，須透過網路伺服器，則須視網路遊戲之設計，商標圖或授權字樣可能儲存於光碟片中，也可能儲存於網路伺服器中，於連線時才會顯現於螢幕上」，有該會民國九十二年八月二十七日（九二）資法字第○○一八七五號函附於原審更㈠卷第一宗第一四○頁可稽。「而本案之遊戲主機屬於上開函文內所載之個人電腦型態，是上開商標圖樣應儲存於遊戲光碟內，應可確定」云云（見原判決第九頁第一列至第十六列）。然而，上訴人已經主張仿冒之遊戲光碟片，必須經過「遊樂器主機」操作始能執行，其商標圖樣、授權文字係儲存於「遊樂器主機」內。原判決事實亦認定，遊戲光碟片係置入「遊樂器主機」操作後，從畫面顯示出商標圖樣及授權文字（見原判決第三頁第三列至第四列）。另第一審法院於勘驗時，且分別以「日規」、「美規」之「主機」操作，始顯示出畫面（見第一審卷第一六○頁）。以上情形如果無訛，則涉案之遊戲光碟片似須經由特製之「遊樂器主機」操作始能執行，尚非一般之「個人電腦」即能顯示畫面。參酌資策會復函意旨觀之，其商標圖樣、授權文字，可能儲存於光碟片中，也有可能儲存於「遊樂器主機」中。原判決理由說明「本案之遊戲主機屬於上開函文內所載之『個人電腦』型態，是上開商標圖樣應儲存於遊戲光碟內，應可確定」云云，非但前後自相齟齬（原判決事實係記載置入「遊樂器主機」操作，已見前述），且是否與事實相符，亦非無疑。究竟實情如何？對於上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有究明之必要。原審未予徹查明白，並於理由內為必要之說明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、依原判決記載，其判決書除有附件一、附件二之外，尚有附表一、附表二、附表三、附表四。但其後附之資料，僅有附件一、附件二，並無附表一、附表二、附表三、附表四，則原判決之事實及理由所載附表一、附表二、附表三、附表四之內容為何，即屬無憑判斷（按更㈠審之判決有附表一至附表四之資料，見原審更㈡卷第二十頁至第二十五頁）。另原判決主文第二項關於「附件一」、「附件二」沒收之記載；與理由欄關於「附件一」、「附件二」沒收之說明，其內容明顯顛倒（見原判決第十七頁第十七列至第二十五列），亦有違誤。㈣、原判決事實記載：上訴人明知「如（原判決）附表二所示之商標圖樣（按原判決並無附表二，已見前述），係任天堂株式會社、日商可樂美股份有限公司、光榮股份有限公司、南歌股份有限公司、哈得遜股份有限公司、卡波光股份有限公司，分別向我國經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權。各該商標之專用期間（或有效期間）、專用商品範圍（或使用商品分類）各如附表一、附表二所示，且均在專用期間內；該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。且明知如附件二所示片名之光碟片，除編號三七二三（因故障無法勘驗）、四四九二（係裸片）者外，其餘均屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標電腦遊戲光碟片，均為仿冒品，……」等情（見原判決第二頁第九列至第二十一列），已明白認定上開各家公司均有商標權，且均在專用期間內。但上訴人所販賣之仿冒遊戲光碟片中，是否包括仿冒日商可樂美股份有限公司、光榮股份有限公司、南歌股份有限公司、哈得遜股份有限公司、卡波光股份有限公司之光碟片？有無侵害各該公司之商標權？則毫無論斷、說明。事實如何，尚不明瞭，原判決當否？亦無從為法律上之判斷。㈤、刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定，已經刪除。另著作權法部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第九十四條常業犯之規定，亦經刪除。原判決關於上訴人違反商標法、行使偽造私文書部分，已適用刑法連續犯之規定；關於違反著作權法部分，係依第九十四條之常業犯論處罪刑。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。原不得上訴於第三審之違反商標法部分，原判決認為與違反著作權法、行使偽造私文書部分有想像競合犯裁判上一罪關係，為上訴效力所及，本院應併予審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三十一日
Ｒ