臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第952號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第952號刑事判決

裁判日期：民國97年09月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第952號上訴人即被告甲○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 孫智仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第618號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5868號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品 海洛 因柒包（其中陸包合計淨重零點捌肆公克、空包裝總重壹點玖貳公克；其中壹包檢驗前重零點零陸零公克、驗後重零點零參貳公克），均沒收銷燬之；扣案之空夾鏈袋貳佰叁拾柒個、門號0000000000號行動電話壹支，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與綽號「三元」男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1830號案件，判處有期徒刑1年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定，嗣因緩刑期間再犯施用毒品案件，經同院以90年度撤緩字第88號裁定撤銷緩刑確定，甲○○於91年2月27日入監執行，迨於92年2月6日因縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因染有毒癮而經真實姓名年籍不詳綽號「三元」之成年男子以高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14處所供其居住及海洛因供其施用作為代價，甲○○即與「三元」意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「三元」提供門號0000000000號行動電話1支予甲○○作為交易毒品之聯絡工具，並指示甲○○交付毒品予指定之人，而分別於下列時間、地點，為下列共同販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠於95年9月26日12時28分許起，至同日14時5分許止，由何
志光以其友人00-0000000號電話及其住處00-0000000號電話撥打甲○○使用之上開門號行動電話先後聯絡數通（內容如附表二編號1至4所示），確認 何志光 先前向「三元」所約定購買1包500元之海洛因是否備妥，並與甲○○約定交付地點，嗣於同日14時5分至20分間之某時許，由甲○○持海洛因1包（驗前重0.060公克、驗後重0.032公克）前往所約定之高雄縣鳳山市大東國小門口前，將該海洛因交付予何志光，而因何志光已先行給付500元之價金予「三元」，故甲○○未於當場收取價金。
㈡於95年9月26日15時14分許，由 楊玟龍 以其住處00-0000000
號電話撥打甲○○使用之上開行動電話，與甲○○約定在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14交易毒品後，楊玟龍與其女友 鄭宇容 旋即前往上開處所，甲○○遂以500元之價格販賣海洛因1包予楊玟龍，並向楊玟龍收取500元之價金，楊玟龍、鄭宇容取得海洛因後隨即於上開處所之廁所內施打完畢。
二、嗣因上開門號0000000000號行動電話為警通訊監察中，而於95年9月26日14時20分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號前查獲甫取得海洛因欲返回住處之何志光，並扣得上開何志光購得之海洛因1包；另於同日15時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前，警盤查楊玟龍、鄭宇容2人而查獲該2人；及於同日16時許，在高雄縣鳳山市○○路與國昌路口，為警攔查甲○○，當場扣得海洛因1包，並由甲○○帶同警方至高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所，查扣「三元」所有供預備販賣毒品之空夾鏈袋3包（各74、60、100個，含外包裝共237個）、供販毒用之門號0000000000號行動電話1支及海洛因5包（連同上開甲○○身上之海洛因共6包，合計淨重0.84公克，空包裝總重1.92公克）。另查扣其他施用工具殘渣袋1包、注射針筒3支、吸管1支、塑膠軟管
1支及供私人使用之行動電話1支等物。而甲○○為警查獲上開犯行後，即供出毒品來源，警方因而破獲 李啟貞 販賣第一級毒品案件（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第23387號案件提起公訴）。
三、案經內政部警察署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。被告及辯護人主張：何志光、楊玟龍、鄭宇容3人警詢筆錄，為審判外陳述，且何志光95年9月26日第2次警詢筆錄，未依規定錄音，均無證據能力 云云 。經查，上開3人於原審審理時所證關於販賣毒品之人是否為被告之陳述，與其等於警詢時之陳述不符，故該3人於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另楊玟龍、鄭宇容2人於警詢時之陳述，均未曾主張有何出於強暴、脅迫之非自然之發言之情事，且無證據足證其等2人之陳述係出於非任意性，故認其2人上開警詢時之陳述，應係出於自然之發言，而具「可信性」；而何志光於95年9月26日第1次警詢筆錄，有錄音，但同日第2次警詢筆錄則未錄音，但依其2次警詢筆錄之記載，第1次警詢筆錄，其係以被告即犯罪嫌疑人之身分受詢問，但第2次警詢筆錄，則係以證人身分受詢問，而於警詢時，若以證人身分受詢問而未錄音，並未違反刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第1項之訊問被告或犯罪嫌疑人應全程連續錄音之規定，故何志光上開第2次警詢筆錄之取得，並無違反上開規定之情形；又何志光於偵訊及原審陳述時，雖主張：伊警詢時係因毒癮發作，警方叫伊配合而為供述云云，但經本院勘驗何志光第1次警詢筆錄，何志光當時並無毒癮發作之情形，且警方詢問時，亦無其他違法情事，有本院97年7月21日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第28-85頁），再參諸何志光於偵訊及原審時，均證稱：與伊電話聯絡之人是男的，交付伊毒品之人亦非被告云云，然此與被告之供述及附表二編號1至4所示之電話聯絡內容顯然不符，故認何志光上開所稱：受詢時毒癮發作，配合警方而回答云云，並不足採信，此外又無其他證據足證其上開2次警詢陳述係出於非任意性，故認其警詢時之陳述，亦應係出於自然之發言，而具「可信性」，依上開說明，該3人之警詢筆錄，均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於95年9月25日起住在「三元」所提供之高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所，「三元」另提供門號0000000000號行動電話交由其使用，「三元」並於95年9月26日撥打電話指示被告至大東國小交付海洛因予何志光等事實，惟矢口否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予何志光、楊玟龍、鄭宇容等人，伊有受「三元」之指示交付毒品與何志光，惟並未與何志光議價或收取價金，且伊不知道那是毒品；伊並不認識楊玟龍、鄭宇容，他們有去維新路找「三元」，但伊並沒有拿毒品給他們，警察所查扣之物品僅注射針筒是伊的，其餘毒品均為「三元」所有云云。經查：
㈠證人何志光自95年9月26日12時28分起，至同日14時5分許
，以其友人00-0000000號電話及其住處00-0000000號電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話數通，而有如附表二編號1至4所示內容之通話內容，確認所購買之毒品數量及約定交付地點，嗣於同日14時5分至20分許間之某時，被告在所約定之高雄縣鳳山市大東國小門口前，將海洛因1包交予何志光，何志光於取得上開海洛因後，隨後為監控中之警方查獲等情，業據何志光於偵查中具結證述：伊為警查獲之1包海洛因係查獲前在大東國小門口買的，伊係撥打電話向「三元」所購買，最後1次交易時是女的，好像是買500元等語（見95年度偵字第5868號卷第74、75頁）；及於警詢中陳稱：今日伊為警查獲之海洛因毒品是伊於今日14時許在高雄縣鳳山市大東國小前，向現在在場之甲○○所購買的等語明確（見警卷第14頁），核與被告自承：在大東國小交付
1包海洛因毒品予何志光等語部分之供述相符，又何志光上開部分之陳述，又與如附表二編號1至4所示之通話內容相符（譯文見本院卷第102-103頁），且被告及何志光均坦承係為上開對話之人（何志光部分見原審97年1月10日審判筆錄，原審卷第83、84頁；被告部分見96年1月8日偵訊筆錄，95年度偵字第5868號卷第33頁），足徵何志光於警詢陳述及偵訊中之上開部分之證述，堪以採信。此外，復有何志光為警查獲時持有之之白色粉末1包（毛重約0.2公克）扣案足憑；上述白色粉末1包（驗後淨重0.032公克），經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該院95年10月10日高市凱醫驗字第2546號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見同上偵查卷第98頁），且何志光為警查獲後採尿送驗，其尿液亦呈嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年10月10日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第38頁），足見被告確有於上述時、地，與「三元」共同販賣第一級毒品海洛因與何志光之事實，應可認定。
㈡何志光雖於偵訊時就檢察官所播放被告於95年9月27日、96
年1月8日訊問光碟為指認時證稱：打電話是男的接的，送海洛因的是女的，女的看來30歲，男的綽號「三元」。……
96年1月8日訊問光碟中之女子太胖了，伊才見過毒品給伊的女生幾秒，沒辦法指認云云（見96年4月25日偵訊筆錄同上偵查卷第75頁）。然於95年9月26日與何志光電話聯絡約定見面地點之人，係女子，而非男子，有該電話錄音及譯文附卷可稽，故何志光此部分所證，顯然不能採信。又被告自
95年9月26日為警查獲至96年4月30日止體重增加約22公斤之情，據被告供明在卷（見同上偵查卷第81頁），是依被告所增加之體重，外型應有相當之改變，何志光與被告於僅有一面之緣且記憶已有數月之相隔等情形下，無法指認係為被告所交付毒品，衡情亦尚屬合理，故難憑何志光上開部分之證詞，而為有利被告之認定。又何志光於原審審理時，翻異前詞，改稱：伊事先打電話聯絡，印象中是男的接電話。……伊沒有見過被告，伊印象中在大東國小拿毒品給伊的女生是30、40歲的人，皮膚黑黑的，警詢中係以毒癮發作而配合警方稱係照片的人是被告云云（見原審97年1月10日審判筆錄，原審卷第84-85頁），然當天與何志光電話聯絡之人係女子，業如上述，故何志光上開證述，顯與事實不符；又被告於警詢、偵訊及原審審理時均未曾否認曾至大東國小拿海洛因予何志光之事實，顯見何志光上開諉稱交付毒品之人並非被告云云，應係迴護被告之詞，殊難採信，而不能採為被告有利之認定。再何志光在大東國小取得毒品時，雖未交付金錢予被告，業據何志光於原審審理時證述：伊跟拿毒品給伊的女生講說，錢已經付給「三元」，所以當場沒有付錢等語（見原審卷第83頁背面），核與被告於偵訊中供承：伊在大東國小門口拿海洛因給何志光，何志光當場沒有給伊錢，他說會跟三元說等語相符（見同上偵查卷第32頁），然參以被告於原審審理時曾自承知悉何志光係向「三元」購買海洛因，及知悉其所交付何志光之物品為毒品等情（見原審卷第
144頁、第144頁背面），足徵被告主觀上已有為「三元」共同販賣海洛因之認識，縱然被告雖未向何志光收取海洛因之價金，惟已親手交付海洛因予何志光，其既以明知所交付之物品為海洛因，亦知悉「三元」係販賣海洛因予何志光，在主觀犯意上已有認識，而客觀上所參與者屬構成要件之行為，而已實現構成要件之犯罪事實（最高法院25年台上字第2253號、27年台上1333號判例要旨參照），則販賣海洛因之犯罪行為即已成立，是被告辯稱：係幫助「三元」交付毒品而未為販賣毒品云云，顯係卸責之詞，殊無可採。另被告事後又辯稱：不知交付的東西是毒品云云，然依附表二編號1至4被告與何志光電話聯絡之通話內容，被告亦無不知交付者為毒品之理，其此部分所辯，亦係事後卸責之詞，不能採信。
㈢又楊玟龍於95年9月26日15時14分許與被告電話聯絡後，至
高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14，向「三元」購買海洛因，由被告以500元之價格販賣海洛因1包予楊玟龍等情，業據楊玟龍於警詢時稱：伊與鄭宇容過去該處找綽號「 妹仔 」之女子，因為伊要去之前有打0000000000號行動電話給「妹仔」。我們抵達後就由該女子帶我們進去房間，伊就以
500元向「妹仔」購買1包海洛因，伊與鄭宇容各分1半，並在該處施用後離開等語（見警卷第16-20頁）；又於偵訊中具結證稱：伊有向甲○○買過毒品，每次（包）500元，伊與女朋友一起去買的，地點在維新路126號5樓，一次是今日（95年9月26日）下午……，我們都是叫她「妹仔」，當場即交付現金等語（見95年9月27日偵訊筆錄，95年度偵字第5868號卷第9頁）。而鄭宇容於警詢中稱：於95年9月26日15時許，撥打0000000000號行動電話，並至被告處所向被告購買海洛因等語（見警卷第24頁），於偵訊中具結證稱：伊有向甲○○買過毒品，都是伊男朋友打電話買的，好像不是她在賣，但都是她拿毒品到維新路5樓，伊和男友跟她拿過海洛因，當場都有給錢，……一次是昨天下午，伊等都稱這個女生為「妹仔」等語（見95年9月27日偵訊筆錄，同上偵查卷第13頁）。而上開2人所陳述，與附表二編號5楊玟龍以其住處00-0000000號與被告持用之0000000000號行動電話之通話內容相符（詳細內容見附表二編號5），楊玟龍及被告亦均坦認該通話係其本人（楊玟龍部分見原審97年3月13日審判筆錄，原審卷第138頁；被告部分見96年1月8日偵訊筆錄，95年度偵字第5868號卷第33頁）。此外，楊玟龍、鄭宇容為警查獲時，經採尿送驗後，檢驗結果確含嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第37、39、40頁），足徵上開2人於警詢、偵訊中之證述，堪以採信。
㈣雖鄭宇容、楊玟龍於原審審理時翻異前詞，楊玟龍改稱：伊
從來沒有看過被告，「妹仔」不是被告，伊不認識被告，也沒有跟被告拿過毒品，毒品是向四十幾歲的「妹仔」拿的，長得黑黑胖胖的，年紀比「三元」和伊大，是跟著大家叫她「妹仔」。電話是「三元」接的云云（見原審卷第138頁、第139頁背面、第140頁）；鄭宇容改稱：伊有在「三元」那邊看過被告，但伊沒注意被告在那做什麼，伊不認識被告云云（見原審卷第135頁），然楊玟龍上開所證：電話是「三元」接的云云，已與附表示編號5所示之電話錄音及譯文不符，而不能採信。又依上開證言以析，鄭宇容、楊玟龍2人所證述是否曾見過被告之情節，已互有矛盾，況被告亦不否認楊玟龍、鄭宇容曾前往高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所欲找「三元」購買毒品之情（見原審卷第28頁），足徵上開2人此部分之證述尚難採信。再經原審訊問證人楊玟龍關於「三元」如何稱呼「妹仔」之人時，楊玟龍答稱：「姊姊」云云，但觀諸楊玟龍上開證述內容，苟交付毒品之女子為四十餘歲，年齡較「三元」、楊玟龍等人年長，且「三元」亦稱呼該女子為「姊姊」，則在未知該女子之姓名之情形下，應會隨同「三元」之口吻稱以「姊姊」、「大姊」等語而非「妹仔」，較符合一般口語習慣，是楊玟龍於原審審理時上開互有矛盾及違背常理之證述，應係迴護被告之詞，殊無可採，而不能採為被告有利之認定。
㈤此外，復有於高雄縣鳳山市○○路與國昌路口，為警查獲甲
○○身上之白色粉末1包，並在高雄縣鳳山市○○路○○○號
5樓之14之處所，為警查獲之空夾鏈袋3包（共237個）、白色粉末5包、行動電話等扣案可證。而上述白色粉末共6包（合計驗後淨重0.84公克，空包裝總重1.92公克），經送法務部調查局鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該局96年1月15日調科壹字第09623002860號鑑定書在卷可佐（見同上偵查卷第58頁），參以被告供承：門號0000000000號行動電話係「三元」於95年9月25日交由伊所作為聯絡毒品交易使用，「三元」曾以上開門號指示伊交付毒品予綽號「 阿光 」之何志光，及綽號「 文龍 」之楊玟龍亦撥入此號碼表示要拿海洛因毒品，而夾鏈袋是「三元」分裝海洛因毒品所用，針筒係吸毒者過來注射毒品用的等語明確（見警卷第1-3頁），是被告確與「三元」共同販賣毒品之犯行，應堪認定。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有共同販賣海洛因之情事，且亦尚無查獲「三元」之本人，致無從得知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第
3次刑事庭會議決議意旨參照），而被告於警詢、偵訊及原審審理時均不否認「三元」提供住處、給付400至500元生活費及供應海洛因施用之事實（見警卷第2頁、同上偵查卷第6頁及本院卷第28頁），顯見被告係以獲取生活費及施用海洛因作為共同販賣海洛因之代價，是被告主觀上亦具有獲利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，依證人何志光於偵訊、原審審理時證述已交付「三元」500元，及證人楊玟龍、鄭宇容2人於警詢時均稱：係購入1包500元等語，認被告與「三元」於95年9月26日共同販賣予何志光1次500元；同日又共同販賣予楊玟龍1次500元。
㈦綜上調查結果，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海
洛因之犯行已堪認定，應依法論科。而被告及辯護人聲請傳喚綽號「三元」之人到庭作證，證明被告並無販賣毒品之事實，然「三元」之人尚未經查獲，且無詳細年籍資料供本院傳喚，故本院不能調查，併此敘明。
二、論罪：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣，被告甲○○竟持以販賣，核其上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「三元」之成年男子就上開2次販賣海洛因之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1830號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定，嗣因緩刑期間再犯施用毒品案件，經同院以90年度撤緩字第88號裁定撤銷緩刑確定，被告於91年2月27日入監執行，迨於92年2月6日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之上述2罪，皆為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。再94年2月2日修正公布，而於95年
7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除刑法第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第4969號判決意旨參照）。被告上述2次販賣海洛因行為，時間、地點並無任何密接關係，各具獨立性，其各次販賣之行為，更難認係基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意而為之，且其2次販賣海洛因，致毒品散布，危害社會之犯罪結果，依社會通念，亦難認係屬於包括一罪為合理適當，其所為即難逕依集合犯、接續犯論以一罪。是其上開
2次販賣海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認被告上開所為，係集合犯之包括一罪，容有誤會，併此敘明。又被告因經濟困窘，無工作收入，一時貪圖不法利益，乃為「三元」所利用販賣、交付毒品，其行為固無足取，惟被告並非販賣毒品之首謀，僅為貪圖無償之住宿、微薄之零用金花用及分取少量海洛因施用，均係因沾染毒癮所致，又僅國中肄業之智識程度，法治觀念薄弱而不知所違犯者係如此重典，再被告所販賣之毒品數量非多，所涉情節、對社會之危害尚非屬重大，被告之犯罪並無不可憫恕之情狀，兼衡檢察官之求刑意旨，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，量處法定最輕刑之無期徒刑，實仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。另被告為警查獲上開犯行後，即供出毒品來源，警方因而破獲李啟貞販賣第一級毒品案件，李啟貞並因而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第23387號案件，認其涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪而提起公訴，有李啟貞之警詢、偵訊筆錄（見上開偵卷第16-18頁、22-23頁）及起訴書（見本院卷）附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。又被告同時有刑之加重及二個減輕事由，爰依法先加後減之，減輕部分，應遞減之。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查：⑴被告被訴於95年9月25日販賣第一級毒品予楊玟龍、鄭宇容1次500元之事實，尚無證據可以證明，而應不另為無罪判決之諭知（詳如後述），原審就此部分為被告有罪之諭知，尚有違誤；⑵被告於95年9月26日販賣第一級毒品予楊玟龍1次部分，販賣所得之價金應為500元，原審認定為1,000元，亦有違誤；⑶被告上開犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑，已如前述，原審判決未依該規定減刑，亦有未合；⑷按毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照）。本案被告販賣給何志光並扣案之第一級毒品海洛因1包，既與本案有關，則不論是否屬於被告所有，均應依上開規定宣告沒收銷燬之，原審認非被告或共犯所有，而不予宣告沒收，亦有違誤；⑸再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。故本案被告與「三元」共同販賣毒品所得之現金，即應諭知連帶沒收，原審判決未為連帶沒收之諭知，亦有違誤。被告否認犯行，而提起上訴，指摘原審判決不當，除上開應不另為無罪諭知部分，為有理由外，其餘部分，並無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院將原審判決全部予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前有毒品前科，僅國中肄業之智識程度，為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念僅為貪圖免費住宿、微薄之生活費及免費海洛因之施用，所得利益非鉅，且販賣次數僅2次，危害尚非至鉅，獲利亦非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其僅國中肄業，智識程度非高，家庭生活狀況勉持，犯後曾坦承部分犯行，態度尚可等，及其他一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告如附表一主文欄所示之褫奪公權，及定其應執行刑如主文第
2項所示。查獲被告時扣得上開白色粉末6包（合計驗後淨重0.84公克，空包裝總重1.94公克），為第一級毒品海洛因，已如前述，為被告與「三元」共同犯上開2罪所扣案之毒品，應分別隨同上開2罪主刑之後，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之空夾鏈袋3包（含外包裝袋）共237個，係為共犯「三元」所有供預供販賣毒品分裝所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。又門號0000000000號之行動電話1支，係「三元」交予被告使用，業據被告供明在卷（見警卷第1頁背面），且係供本件與何志光、楊玟龍毒品交易聯繫所用，已如上述，則上開行動電話顯係為共犯「三元」所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；另查獲何志光時扣得之上開毒品海洛因1包（驗前重0.060公克、驗後重0.032公克），係被告犯附表一編號1之犯罪而扣案之毒品，應隨同該罪主刑之後，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又未扣案之販賣2次毒品所得，各為500元，則依共同正犯連帶沒收之法理，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告被告與「三元」2人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其2人財產連帶抵償之。至於扣案殘渣袋1包、注射針筒3支、吸管1支、塑膠軟管1支及另外之行動電話1支，依卷內證據無法證明與本案販賣毒品有關，均不併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告與「三元」2人，共同於95年9月25日下午，在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14號處，以500元之代價販賣第一級毒品海洛因予楊玟龍、鄭宇容2人而得利。因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡檢察官認被告涉有上開罪嫌，係以楊玟龍、鄭宇容2人於偵查中證述、扣案之物及通訊監察譯文等為論據。
㈢經查，鄭宇容於警詢、偵訊時，雖陳述稱：於95年9月25日
曾向被告購買毒品海洛因云云，然其亦稱：均係伊男友楊玟龍以電話打0000000000號行動電話聯絡，雙方約定數量及價格再進行交易，伊與男友到維新路5樓處所拿毒品云云。則依鄭宇容於偵查中之陳述，其既未親自與被告交易，則其上開陳述，是否確與事實相符，應再參以其男友即楊玟龍之陳述而為認定。
㈣而楊玟龍於偵查中雖證稱：於95年9月25日下午曾以家中00
-0000000號電話，與被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品洛因1次云云，但其於警詢時則稱：於95年9月22日11時許，伊一人至上開處所用綽號「妹仔」之女子購買海洛因500元云云。則楊玟龍上開陳述向被告購買毒品海洛因之時間，前後並不一致，且其所陳述該次購買毒品，係自己一人或係與其女友鄭宇容共同前往購買毒品之情，與鄭宇容所陳述，亦不一致，則楊玟龍此部分不利於被告之陳述，是否可以採信，尚非無疑。
㈤又檢察官所提出之本案通訊監察譯文，並無楊玟龍於95年9
月25日與被告所持用之上開行電話聯絡之通訊內容，故亦無證據可以證明楊玟龍、鄭宇容上開部分不利於被告之陳述確與事實相符，參諸上開說明，此部分檢察官所提出之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而難遽認被告確有此部分之犯行。
㈥綜上所述，檢察官所起訴被告此部分之犯行，尚屬不能證明
，原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分若成立犯罪，則與上開本院認定被告之犯行間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月3日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────────────────┤│1│95年9月26日│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││14時許， 富娟 │刑捌年，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海│││與「三元」共│洛因柒包（其中陸包合計驗後淨重零點捌肆公│││同販賣第一級│克、空包裝總重壹點玖貳公克；其中壹包驗前│││毒品海洛因新│重零點零陸零公克、驗後重零點零參貳公克）│││臺幣（下同）│，均沒收銷燬之；扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾│││500元予何志│柒個及門號0000000000號行動電話壹支，均沒│││光1次│收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，││││與「三元」連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產連帶抵償之。│├──┼──────┼────────────────────┤│2│95年9月26日│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││15時許， 吳富 │刑捌年，褫奪公權伍年。扣案同上之第一級毒│││娟與「三元」│品海洛因其中陸包（合計驗後淨重零點捌肆公│││共同販賣第一│克，空包裝總重壹點玖貳公克），均沒收銷燬│││級毒品海洛因│之；扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾柒個及門號│││500元予楊玟│0000000000號行動電話壹支，均沒收之；未扣│││龍1次│案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，與「三元」││││連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產連帶抵償之。│└──┴──────┴────────────────────┘附表二
┌─┬────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│日期時間│監察：A│聯絡│對方：B│談話內容譯文││號││姓名及電話│方向│姓名及電話│││││號碼││號碼││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│1.│95/09/26│綽號妹子即│←│何志光│B：喂│││12時28分│被告││00-0000000│A：喂│││7秒│0000000000│││B：啊說5分鐘，啊叫我騎慢一點│││││││，我已經騎很慢很慢的慢了│││││││A：嗯嗯，啊你人勒│││││││B：我早就到了，我在想說你會│││││││下來│││││││A：沒啊，我想說你待會給我│││││││打，好│││││││B：嗯，我在樓下，我在婦家這│││││││A：好，我下去了，好，拜拜│││││││B：好，麻煩快一點，拜託│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│2.│95/09/26│被告│←│何志光│A：喂│││12時53分│0000000000││00-0000000│B：喂│││55秒││││A：嗯│││││││B：我那個啦，我等一下│││││││A：你誰啊│││││││B：阿光啦，我拿500塊利息錢給│││││││你啦│││││││A：啊現在沒辦法勒│││││││B：啊？│││││││A：我現在沒辦法呢│││││││B：沒啦，我拿，要拿利息錢給│││││││你啦││││││││││││││A：啊我知啊，啊我這邊沒東西│││││││喔，我跟你講│││││││B：...啊那到底怎麼樣，我那│││││││A：因為我這裡東西已經出完了│││││││，我找不到我大啊│││││││B：哼，我就知道│││││││A：ㄟ啊，我就跟你講，我就是│││││││在找他，我這東西已經出完│││││││了，你知道嗎，因為我...│││││││用完了│││││││B：我我，啊要怎麼辦│││││││A：那要怎麼樣，啊就等一下ㄟ│││││││B：在流鼻涕了，還等一下│││││││A：好啊│││││││B：在流鼻涕了，還等一下│││││││A：我知道啊，等我找一下他啦│││││││，好嗎│││││││B：好啦好啦│││││││A：好啦喔│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│3.│95/09/26│被告│←│何志光│B：喂│││13時22分│0000000000││00-0000000│A：喂│││17秒││││B：啊有沒？│││││││A：啊？│││││││B：有沒啦？我阿光啦│││││││A：喔，找不到│││││││B：啊│││││││A：還沒接耶│││││││B：什麼還沒接│││││││A：啊│││││││B：啊│││││││A：還沒接啦│││││││B：都沒喔？│││││││A：都沒人接啊，啊這裡也暫時│││││││沒有啊│││││││B：啊，我真的會昏倒我│││││││A：有啦，我盡量在找啦，我叫│││││││他老婆回家去叫了啦│││││││B：好啦好啦│││││││A：喔│││││││B：好啦│││││││A：喔好│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│4.│95/09/26│被告│←│何志光│A：喂│││14時05分│0000000000││00-0000000│B：喂，我阿光啦│││25秒││││A：嗯│││││││B：我剛剛有跟你大哥講了啊，│││││││他叫我在國小那等，啊等又│││││││等不到人│││││││A：等什麼│││││││B：啊│││││││A：等什麼│││││││B：等，跟他拿啊│││││││A：多少│││││││B：500啊│││││││A：他沒跟我講耶│││││││B：他沒跟你講喔│││││││A：沒啦，你那邊有夠嗎│││││││B：有啦│││││││A：喔好，等我，我馬上過去│││││││B：喔，我實在│││││││A：我馬上過去，等我，我馬上│││││││過去│││││││B：喔你嘛拜託，好心點啊│││││││A：啊他就沒跟我交代啊│││││││B：嗯，哎ㄡ我剛就有打電話給│││││││他了│││││││A：啊我知啦，他沒跟我交代啦│││││││，所以你打給我，跟我講比│││││││較快啦│││││││B：好啦好啦│││││││A：好啦│││││││B：快一點啦，難過│││││││A：好我知，好我知│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│5.│95/09/26│被告│←│楊玟龍│A：喂│││15時14分│0000000000││00-0000000│B：妹喔│││││││A：嗯│││││││B：文龍啊│││││││A：文龍，怎樣│││││││B：我過去找你│││││││A：嗯│││││││B：你在那裡嗎？│││││││A：我不在那裡，你要過來找我│││││││B：嗯│││││││A：怎樣│││││││B：小的│││││││A：小的│││││││B：要去哪？│││││││A：好啊，不然你過來，過來啊│││││││B：喔你在那裡嗯│││││││A：嗯啊，我過去那，你到│││││││B：好啊│││││││A：你到樓下打給我，啊我過，│││││││我過去那裡等你│││││││B：你現在來那裡，我隨掛隨到│││││││勒│││││││A：你不是過那裡要10分鐘│││││││B：沒啦，5分就到了│││││││A：5分好啦，那你到樓下打給我│││││││，我馬上到，我在旁邊樓下│││││││，樓下旁邊這裡而已啦│││││││B：喔好啦好啦│││││││A：嗯啦，馬上回去│││││││B：好啦好啦│└─┴────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘