裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第618號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人孫智仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5868號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之三罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因共陸包（合計淨重零點捌肆公克，空包裝總重壹點玖貳公克）均沒收銷燬之；扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾柒個、門號0000000000號行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1830號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定，嗣因緩刑期間再犯施用毒品案件，經同院以90年度撤緩字第88號裁定撤銷緩刑確定，乙○○於91年2月27日入監執行，迨於92年2月6日因縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因染有毒癮而經真實姓名年籍不詳綽號「三元」之成年男子以高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14處所供其居住及海洛因供其施用作為代價，乙○○即與「三元」意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「三元」提供門號0000000000號行動電話予乙○○作為交易毒品之聯絡工具，並指示乙○○交付毒品予指定之人，而分別於下列時間、地點，為下列共同販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠於95年9月25日16時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號
5樓之14處所，乙○○以每包新臺幣（下同）500元之價格販賣海洛因2包予丙○○、丁○○（二人為男女朋友），並向丙○○收取1,000元之價金，乙○○再於事後將上開價金交予「三元」。
㈡於95年9月26日12時28分許起，由甲○○以其友人00-00000
00號電話及其住處00-0000000號電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話數通，確認先前向「三元」所購買1包500元之海洛因是否備妥及約定交付地點，嗣於同日14時許，推由乙○○持海洛因1包前往其等所約定之高雄縣鳳山市大東國小門口前，將該海洛因販賣予甲○○，而因甲○○已先行給付500元之價金予「三元」，故乙○○未於當場收取價金。
㈢於95年9月26日15時14分許，由丙○○以其住處00-0000000
號電話撥打上開行動電話，與乙○○約定在高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14交易毒品後，丙○○、丁○○旋即前往上開處所，乙○○遂以每包500元之價格販賣海洛因2包予二人，並向丙○○收取1,000元之價金，丙○○、丁○○取得海洛因後隨即於上開處所之廁所內施打完畢，乙○○再於事後將上開價金交予「三元」。
二、嗣因上開門號0000000000號行動電話為警通訊監察中，而於95年9月26日14時20分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號前查獲甫取得海洛因欲返回住處之甲○○，並扣得海洛因1包（毛重約0.2公克，驗後淨重0.032公克）；另於同日15時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號前為警盤查丙○○、丁○○；及於同日16時許，在高雄縣鳳山市○○路與國昌路口，為警攔查乙○○，當場扣得海洛因1包，並由乙○○帶同警方至高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所，查扣「三元」所有供預備販賣毒品之空夾鏈袋3包（各74、60、
100個，含外包裝共237個）、供販毒用之門號0000000000號行動電話1支及海洛因5包（連同上開乙○○身上之海洛因共6包，合計淨重0.84公克，空包裝總重1.92公克），另查扣其施用工具殘渣袋1包、注射針筒3支、吸管1支、塑膠軟管1支及供私人使用之行動電話1支。
三、案經內政部警察署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之說明
一、證人甲○○、丙○○、丁○○於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力【所稱「外部情況」之認定，例如⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等】。
㈡證人甲○○、丙○○及丁○○於本院審理中翻異前詞，所為
證述內容與警詢所述不同，經查：證人甲○○、丙○○、丁○○於警詢時之證述，依所記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告乙○○，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢、偵查所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，雖證人甲○○於偵訊中證述其於警詢中係因毒癮發作而證述不實，惟佐以通訊監察譯文之內容與其警、偵訊中所陳大致相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證人甲○○於本院審理中仍就「於95年9月26日間有向『三元』購買海洛因並自『三元』所指示之女子取得海洛因」及證人丙○○、丁○○於本院審理中就「於95年9月25日、同月26日有至高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所向『三元』購買海洛因，由綽號『妹仔』之人交付毒品」等事實證述不移，足認證人曾與『三元』間有交易毒品之情節應非子虛，益見其等嗣後改稱「未曾見過被告」、「『妹仔』並非指被告」云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認證人甲○○、丙○○、丁○○於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第
159條之2之情形，認有證據能力。
二、證人甲○○、丙○○、丁○○於偵查中之供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人甲○○、丙○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，就購買毒品之情形及過程均結證明確，且其亦未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，被告、辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，復上開證人均已於本院審理時到庭接受交互詰問，自已保障被告乙○○之詰問權，依前開說明，證人甲○○、丙○○、丁○○於偵查中之證言均具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件搜索扣押筆錄、偵查報告為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄、偵查報告所載大致相符，可見該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，上開陳述亦有證據能力。
四、復按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條、第
6條、第11條分別定有明文。本件檢察官提出被告乙○○使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係依法定程序核發通訊監察書取得監聽票而實施監聽，所為此部分監聽內容，自有證據能力（見95年度偵字第5868號卷第38頁）；再卷附之監聽譯文（見95年度偵字第5868號卷第39-47頁），係偵查人員將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，而檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就上開監聽譯文之證據能力，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等證據採為證據之同意（最高法院93年度台上3533號、94年度台上字第1976號判決參照）。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承有於95年9月25日起住在「三元」所提供之高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所，「三元」另提供門號0000000000號行動電話交由其使用，「三元」並於95年9月26日撥打電話指示被告至大東國小交付海洛因予甲○○等事實，惟矢口否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予甲○○、丙○○、丁○○等人， 伊有 受「三元」之指示交付毒品與甲○○，惟並未與甲○○議價或收取價金，故不成立販賣毒品罪；伊並不認識丙○○、丁○○，他們有去維新路找「三元」，但伊並沒有拿毒品給他們，警察所查扣之物品僅注射針筒是伊的，其餘毒品均為「三元」所有云云。經查：
㈠證人甲○○自95年9月26日12時28分許起，以其友人00-000
0000號電話及其住處00-0000000號電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話數通確認所購買之毒品數量及約定交付地點，嗣於同日14時許，被告在所約定之高雄縣鳳山市大東國小門口前，將海洛因1包交予甲○○，甲○○於取得上開海洛因後，隨後為監控中之警方查獲等情，業據證人甲○○於偵查中具結證述：伊為警查獲之1包海洛因係查獲前半小時在大東國小門口買的，伊係撥打電話向「三元」所購買，最後1次交易時是女的，好像是買500元等語（見95年度偵字第5868號卷第74、75頁）及於警詢中證述：今日伊為警查獲之海洛因毒品是伊於今日14時許在高雄縣鳳山市大東國小前向現在在場之乙○○所購買的等語明確（見警卷第14頁），核與被告自承於大東國小交付1包海洛因毒品予甲○○之供述相符，再佐以卷附之監聽譯文內容所示（與本案相關者摘錄如附表二編號1-4所示），證人甲○○確實有以00-0000000號及00-0000000號電話撥打0000000000號行動電話聯絡交易毒品及約定交付地點之對話內容等情，且被告及證人甲○○均坦承係為上開對話本人（見本院卷第83、84頁、見95年度偵字第5868號卷第33頁），足徵證人甲○○於警詢及偵訊中之證述堪以採信。此外，復有證人甲○○為警查獲之白色粉末1包（毛重約0.2公克）扣案足憑；上述白色粉末
1包（驗後淨重0.032公克），經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該院95年10月10日高市凱醫驗字第2546號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見同上偵查卷第98頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。足見被告確有於上述時、地，與「三元」共同販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○之事實，應無疑義。
㈡證人甲○○雖於96年4月25日偵訊時就檢察官所播放被告於
95年9月27日、96年1月8日訊問光碟為指認時證稱：96年
1月8日訊問光碟中之女子太胖了，伊才見過毒品給伊的女生幾秒，沒辦法指認等語（見同上偵查卷第75頁），然被告自95年9月26日為警查獲至96年4月30日止體重增加約22公斤之情，亦據被告供明在卷（見同上偵查卷第81頁），是依被告所增加之體重，外型應有相當之改變，證人甲○○與被告於僅有一面之緣且記憶已有數月之相隔等情形下，無法指認係為被告所交付毒品，衡情尚屬合理，實難憑證人甲○○於偵訊中否認認識被告之情，遽採為有利被告之認定。又證人甲○○於本院審理時，翻異前詞，改稱：伊沒有見過被告，伊印象中在大東國小拿毒品給伊的女生是30、40歲的人，皮膚黑黑的，警詢中係以毒癮發作而配合警方稱係照片的人是被告云云（見本院卷第84-85頁），然被告於警詢、偵訊及本院審理時均未曾否認曾至大東國小拿海洛因予甲○○之事實，顯見證人甲○○上開諉稱與被告不相識之證述，應係迴護被告之詞，殊難採信。再證人甲○○於大東國小取得毒品時雖未交付金錢予被告，業據證人甲○○於本院審理時證述：伊跟拿毒品給伊的女生講說，錢已經付給「三元」，所以當場沒有付錢等語（見本院卷第83頁背面），核與被告於偵訊中供承：伊在大東國小門口拿海洛因給甲○○，甲○○當場沒有給伊錢，他說會跟三元說等語相符（見同上偵查卷第32頁），然參以被告於本院審理時自承知悉甲○○係向「三元」購買海洛因及知悉其所交付甲○○之物品為毒品等情（見本院卷第144頁、第144頁背面），足徵被告主觀上已有為「三元」共同販賣海洛因之認識，縱然被告雖未向甲○○收取海洛因之價金，惟已親手交付海洛因予甲○○，其既以明知所交付之物品為海洛因，亦知悉「三元」係販賣海洛因予甲○○，在主觀犯意上已有認識，而客觀上所參與者屬構成要件之行為，而已實現構成要件之犯罪事實（最高法院25年台上字第2253號、27年台上1333號判例要旨參照），則販賣海洛因之犯罪行為即已成立，是被告辯稱：係幫助「三元」交付毒品而未為販賣毒品云云，顯係卸責之詞，殊無可採。
㈢又證人丙○○、丁○○於95年9月25日16時30分許及翌日15
時14分許，分別至高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14向「三元」購買海洛因，由被告以每包500元之價格販賣海洛因2包予丙○○、丁○○二人，並當場收取2次各1,000元之價金等情，業據證人丙○○於本院審理時證述：伊到鳳山市○○路拿毒品，「三元」叫一個「妹仔」拿給伊，伊拿1,000元買2包，伊與丁○○共去2次，都是「妹仔」拿給伊的，伊記得是1包500元，一次買2包，因為伊與女友一人一包剛好等語（見本院卷第137-139頁）、於偵訊中具結證稱：伊有向乙○○買過2次毒品，每次（包）500元，伊與女朋友一起去買的，地點在維新路126號5樓，一次是今日（95年9月26日）下午，一次是昨天（95年9月25日）下午，伊等都是叫她「妹仔」，當場即交付現金等語（見95年度偵字第5868號卷第9頁）及證人丁○○於偵訊中具結證稱：伊有向乙○○買過毒品，都是伊男朋友打電話買的，好像不是她在賣，但都是她拿毒品到維新路5樓，伊和男友跟她拿過2次海洛因，當場都有給錢，一次是今天下午，一次是昨天下午，伊等都稱這個女生為「妹仔」等語明確（見同上偵查卷第13頁），核與證人丁○○於警詢中指證係於95年9月25、26日撥打0000000000號行動電話並至被告處所向被告購買海洛因之情節相符（見警卷第24頁），復有證人丙○○供承其住處00-0000000號（即B）於95年9月26日15時14分撥打0000000000號（即A）行動電話之通話內容：「B:喂， 玟龍 。A: 文龍 怎樣？B:我過去找你，你在那裡嗎？A:你要過來找，怎樣？B:小的，要去那。A:好。你過來到樓下打給我。B:好的。」等語（見同上偵查卷第43頁，附表二編號5所示），亦與證人丙○○、丁○○於警詢、偵訊中證述至維新路取得毒品之情節相符，而證人丙○○、丁○○為警查獲時，經採尿送驗後，檢驗結果確含嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第37、39、40頁），足徵上開證人於警詢、偵訊中之證述，堪以採信。
㈣雖證人丁○○、丙○○於本院審理時翻異前詞，證人丙○○
改稱：伊從來沒有看過被告，「妹仔」不是被告，伊不認識被告，也沒有跟被告拿過毒品，毒品是向四十幾歲的「妹仔」拿的，長得黑黑胖胖的，年紀比「三元」和伊大，是跟著大家叫她「妹仔」云云（見本院卷第138頁、第139頁背面、第140頁）；證人丁○○改稱：伊有在「三元」那邊看過被告，但伊沒注意被告在那做什麼，伊不認識被告云云（見本院卷第135頁），依上開證言以析，證人丁○○、丙○○所證述是否曾見過被告之情節，已互有矛盾，況被告亦不否認丙○○、丁○○曾前往高雄縣鳳山市○○路○○○號5樓之14之處所欲找「三元」購買毒品（見本院卷第28頁），足徵上開證述尚難採信。再經本院訊問證人丙○○關於「三元」如何稱呼「妹仔」之人時，證人丙○○答稱：「姊姊」，觀諸證人丙○○上開證述內容，苟交付毒品之女子為四十餘歲，年齡較「三元」、丙○○等人年長，且「三元」亦稱呼該女子為「姊姊」，則在未知該女子之姓名之情形下，應會隨同「三元」之口吻稱以「姊姊」、「大姊」等語而非「妹仔」，較符合一般口語習慣，是證人丙○○於本院審理時上開互有矛盾及違背常理之證述，應係迴護被告之詞，殊無可採。
㈤此外，復有於高雄縣鳳山市○○路與國昌路口，為警查獲乙
○○身上之白色粉末1包，並在高雄縣鳳山市○○路○○○號
5樓之14之處所，為警查獲之空夾鏈袋3包（共237個）、白色粉末5包、行動電話等扣案可證。而上述白色粉末共6包（合計驗後淨重0.84公克，空包裝總重1.92公克），經送法務部調查局鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，有該局96年1月15日調科壹字第09623002860號鑑定書在卷可佐（見同上偵查卷第58頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。參以被告供承門號0000000000號行動電話係「三元」於95年
9月25日交由其所作為聯絡毒品交易使用，「三元」曾以上開門號指示其交付毒品予綽號「 阿光 」之甲○○，及綽號「文龍」之丙○○亦撥入此號碼表示要拿海洛因毒品，而夾鏈袋是「三元」分裝海洛因毒品所用，針筒係吸毒者過來注射毒品用的等情明確（見警卷第1-3頁），是被告確與「三元」共同販賣毒品之犯行，應堪認定。
㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有共同販賣海洛因之情事，且亦尚無查獲「三元」之本人，致無從得知其購入海洛因之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第
3次刑事庭會議決議意旨參照），而被告於警詢、偵訊及本院審理時均不否認「三元」提供住處、給付400至500元生活費及供應海洛因施用之事實（見警卷第2頁、同上偵查卷第6頁及本院卷第28頁），顯見被告係以獲取生活費及施用海洛因作為共同販賣海洛因之代價，是被告主觀上亦具有獲利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，依證人甲○○於偵訊、本院審理時證述已交付「三元」500元，及證人丙○○於本院審理時確認係與女友丁○○每次各購入2包、每包
500元之證述，認：⑴販賣予證人甲○○1次500元；⑵販賣予丙○○、丁○○2次，各為1,000元。
㈦綜上調查結果，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣，被告乙○○竟持以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（各詳如附表一所示）。被告因販賣毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「三元」之成年男子就上開3次販賣海洛因之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第1830號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束確定，嗣因緩刑期間再犯施用毒品案件，經同院以90年度撤緩字第88號裁定撤銷緩刑確定，被告於91年2月27日入監執行，迨於92年2月6日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之上述3罪，皆為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟就法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。再94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除刑法第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院96年度台上字第1850號、96年度台上字第4969號判決參照）。被告上述3次販賣海洛因行為，時間、地點並無任何密接關係，各具獨立性，其各次販賣之行為，更難認係基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意而為之，且其3次販賣海洛因，致毒品散布，危害社會之犯罪結果，依社會通念，亦難認係屬於包括一罪為合理適當，其所為即難逕依集合犯、接續犯論以一罪。是其上開3次販賣海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認被告所為，係集合犯之包括一罪，容有誤會，併此敘明。又被告因經濟困窘，無工作收入，一時貪圖不法利益，乃為「三元」所利用販賣、交付毒品，其行為固無足取，惟被告並非販賣毒品之首謀，僅為貪圖無償之住宿、微薄之零用金花用及分取少量海洛因施用，均係因沾染毒癮所致，又僅國中肄業之智識程度，法治觀念薄弱而不知所違犯者係如此重典，再被告所販賣之毒品數量非多，僅為「三元」工作2日即為警所查獲，所涉情節、對社會之危害尚非屬重大，被告之犯罪並無不可憫恕之情狀，兼衡檢察官之求刑意旨，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，量處法定最輕刑之無期徒刑，實仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告同時有刑之加重及減輕事由，爰均依法先加後減之。爰審酌被告前有毒品前科，僅國中肄業之智識程度，為圖不法利益，竟無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念僅為貪圖免費住宿、微薄之生活費及免費海洛因之施用，所得利益非鉅，且販賣時間僅2日，危害尚非至鉅，獲利亦非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，並兼衡其僅國中肄業，智識程度非高，家庭生活狀況勉持，犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一
主文欄所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告如附表一主文欄所示之褫奪公權，及定其應執行之刑。
㈡扣案之白色粉末6包（合計驗後淨重0.84公克，空包裝總重
1.94公克），為第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之空夾鏈袋3包（含外包裝袋）共237個，係為共犯「三元」所有預供販賣毒品分裝所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。又門號0000000000號之行動電話1支，係「三元」交予被告使用，業據被告供明在卷（見警卷第1頁背面），且係供本件與甲○○、丙○○毒品交易聯繫所用，已如上述，則上開行動電話顯係為共犯「三元」所有；與未扣案之販賣三次毒品所得，各為500元、1,000元、1,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就販賣毒品所得部分，為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知。
㈢上開甲○○經警查扣之海洛因1包（驗後淨重0.032公克）
雖屬查獲之毒品，然既經被告販售予他人，已非被告、共犯「三元」所有；與扣案殘渣袋1包、注射針筒3支、吸管1支、塑膠軟管1支及另外之行動電話1支，依卷內證據無法證明與本案販賣毒品有直接關聯，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務中華民國97年3月28日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官陳松檀法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年4月9日
書記官馮得弟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼────────────────────┤│1│95年9月25日│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││16時30分許與│刑拾伍年貳月，褫奪公權陸年。扣案之第一級│││「三元」共同│毒品海洛因陸包（合計驗後淨重零點捌肆公克│││販賣第一級毒│，空包裝總重壹點玖貳公克）均沒收銷燬之；│││品海洛因予楊│扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾柒個及門號096111│││玟龍、丁○○│7146號行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣第│││部分│一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────────────────────┤│2│95年9月26日│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││14時許與「三│刑拾伍年貳月，褫奪公權陸年。扣案之第一級│││元」共同販賣│毒品海洛因陸包（合計驗後淨重零點捌肆公克│││第一級毒品海│，空包裝總重壹點玖貳公克）均沒收銷燬之；│││洛因予甲○○│扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾柒個及門號096111│││部分│7146號行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────────────────────┤│3│95年9月26日│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││15時許與「三│刑拾伍年貳月，褫奪公權陸年。扣案之第一級│││元」共同販賣│毒品海洛因陸包（合計驗後淨重零點捌肆公克│││第一級毒品海│，空包裝總重壹點玖貳公克）均沒收銷燬之；│││洛因予丙○○│扣案之空夾鏈袋共貳佰叁拾柒個及門號096111│││、丁○○部分│7146號行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴──────┴────────────────────┘附表二
┌─┬────┬─────┬──┬─────┬──────────────┬────┐│編│日期時間│監察：A│聯絡│對方：B│談話內容譯文│備註││號││姓名及電話│方向│姓名及電話││││││號碼││號碼│││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼────┤│1.│95/09/26│綽號 妹子 │←││B：喂說5分鐘我已經騎很慢了│甲○○表│││12：28│0000000000││00-0000000│A：你人呢。│示，忘記│││││││B：我早就到了以為你會下來。│00-00000│││││││A：那你人呢。│84號是誰│││││││B：我在樓下婦家這。│的電話，│││││││A：好我下去。│但毒癮發││││││││作會在朋││││││││友家打。│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼────┤│2.│95/09/26│綽號妹子│←│甲○○│B：喂我阿光，我要拿500元給你││││12：53│0000000000││00-0000000│。││││││││A：我知道，我這裡沒東西了。││││││││B：這到底是怎樣。││││││││A：我東西已出完了，我找不到││││││││我大。││││││││B：我就知道，那要怎樣。││││││││A：等一下。││││││││B：在流鼻涕了，還等一下。││││││││A：我知道，我找他一下。││││││││B：好的。││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼────┤│3.│95/09/26│綽號妹子│←││B：喂有沒有，我阿光。│甲○○表│││13：22│0000000000││00-0000000│A：找不到，還沒接。│示談話內│││││││B：啊我快要昏倒了。│容之「阿│││││││A：有在找了，我叫他老婆回家│光」均為│││││││叫他了。│其本人。│├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼────┤│4.│95/09/26│綽號妹子│←││B：喂我阿光我有跟你大哥說了│甲○○表│││14：05│0000000000││00-0000000│。│示談話內│││││││A：說什麼。│容之「阿│││││││B：你大哥叫我在國小這裡等我│光」均為│││││││等無人。│其本人。│││││││A：等什麼。││││││││B：等，給他拿。││││││││A：多少。││││││││B：500元。││││││││A：那你夠不夠。││││││││B：有。││││││││A：好我馬上到等我一下。││││││││B：你麻拜託一下。││││││││A：他沒跟我交代。││││││││B：我有打給他了。││││││││A：我知道，他沒交代，你直接││││││││打給我比較快。││││││││B：好我知道了，快。││├─┼────┼─────┼──┼─────┼──────────────┼────┤│5.│95/09/26│綽號妹子│←│丙○○│B：喂文龍。││││15:14│0000000000││00-0000000│A：文龍怎樣。││││││││B：我過去找你，你在那裡嗎。││││││││A：你要過來找我，怎樣。││││││││B：小的，要去那。││││││││A：好，你過來到樓下打給我。││││││││B：好的。││└─┴────┴─────┴──┴─────┴──────────────┴────┘