裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(二)字第333號刑事判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第333號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃正男律師被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
鄭旭廷 律師 陳慧錚 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1636號中華民國91年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第12057號、90年度偵字第13172號、90年度偵字第12705號、90年度偵字第17115號、90年度偵字第17113號、90年度偵字第17112號、90年度偵字第17114號、90年度偵字第17116號、90年度偵字第17111號），提起上訴，經最高法院發第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權肆年。所得財物新台幣叁拾肆萬伍仟元應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權肆年。所得財物新台幣拾萬元應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○自民國86年4月1日起至90年5月31日止，擔任高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）督察組組長；甲○○自85年5月1日起至90年9月間止，擔任新興分局督察組巡官；劉國鐘自86年9月13日至89年12月間，擔任新興分局督察組巡官（已歿，另經最高法院96年年度台上字5362號判決公訴不受理），渠等3人均負有配合臨檢、取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等業務，於前揭期間均係依據法令從事公務並有調查職務之人員。
二、緣高雄市民 陳武才 （所涉行賄警員等案業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第10073號、第12049號、第16001號提起公訴，另案通緝中）擔任總負責人之「 儂儂 集團」，其女友 洪伯連 （所涉行賄員警等案由臺灣高雄地方法院以91年度訴字第465號判決免刑確定）自82年7月間起，在「儂儂集團」關係企業之一「 儂儂園 休閒中心」（設在高雄市○○區○○里○○○路○○號5樓，以下簡稱「儂儂園」）擔任實際負責人，其營業項目為美容業，但實際上從事顧客與女服務生為色情按摩等之色情交易行為，緣擔任新興分局督察組巡官之陳元興，於87年12月中旬，向擔任新興分局自強派出所主管之 蔡沂樺 反應為何經常接獲儂儂園違規經營之檢舉，蔡沂樺遂委請管區買 添明 將此情轉達予儂儂園實際負責人洪伯連，洪伯連明知其經經營之儂儂園為新興分局督察組臨檢之轄區，為避免或減少新興分局督察組人員至「儂儂園」取締或查報經營非法色情交易，即於88年1月底某日，透過 買添明 轉交新台幣（下同）8萬元賄款予蔡沂樺，委其幫忙打點新興分局督察組相關人員，以減少對儂儂園之臨檢。蔡沂樺即自88年1月底某日，利用至新興分局參加晚報之機會，事先用該分局公文信封放置賄款1萬5千元現鈔，並附上乙張書寫「儂儂園」之字條，再以訂書機訂住信封口，及於信封外面左下角加蓋其主管職章，趁機放在丙○○辦公室之辦公桌上，並於當日在該分局勤務中心碰到丙○○時，當面告知其於桌上放置1個公文封，詎丙○○明知該信封內所裝1萬5千元現鈔，係轄區負責臨檢之檢業者儂儂園所交付之賄款，其行賄之目的在於避免或減少新興分局督察組人員至「儂儂園」取締或查報經營非法色情交易，竟基於違背其上開取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等職務之行為，收受賄賂之概括犯意，先予以收受。自88年2月間某日起至同年6月間某日止，蔡沂樺又按月以上開類似之方式，即事先以公文封放置1萬5千元現鈔，再以訂書機裝訂信封口，及在信封外面左下角加蓋主管職章後，再趁機放在丙○○辦公室之辦公桌上之方式，連續交付賄款予丙○○，而丙○○仍基於上開同一之概括犯意，予以收受多次，總共自蔡沂樺收受轉交之賄款9萬元（15,000元×6＝90,000元）。蔡沂樺於第一次轉送賄款予丙○○後不久，另外又將買添明轉交賄款中之2萬5千元現鈔裝入公文信封袋內，再以釘書機釘住封口，於信封外側加蓋其主管職章，並利用到該分局參加晚報之機會，將裝有該賄款之公文信封放在陳元興之辦公桌上，並於當天在該分局內，當面告知陳元興有放置1個公文信封在桌上，是儂儂園的，督察組其他巡官請幫忙一下等語，而陳元興回到辦公室內，即將放在辦公桌上之上開公文封內之賄款予以收受，並在收受當天或翌日甲○○、劉國鐘上班時，將其中之1萬元分為2份即各5千元，並分別將各5千元之現鈔放置在新興分局藍色公文夾內，再分別將之放置在甲○○及劉國鐘辦公桌上， 當渠 等返回座位時，再立即分別向渠等表示係儂儂園要給的，詎甲○○、劉國鐘聞後亦均明知該款係其所轄區負責臨檢之業者儂儂園所交付之賄款，其行賄之目的在於避免或減少新興分局督察組人員至「儂儂園」取締或查報經營非法色情交易，均各別基於對於違背職務之取締色情場所及行為，收受賄賂之概括犯意，先予以收受。此後5個月，蔡沂樺於每月月底左右即將裝有該月賄款2萬5千元之公文信封，放在陳元興辦公桌上。蔡沂樺自88年1底至同年6月底止，總共交給陳元興15萬元賄款。而陳元興則逐月從中取出1萬元以每人各5千元數額，以上開方式，轉交予甲○○及劉國鐘，故渠2人基於概括犯意，連續自88年1月底起至同6月底止，各先後收受陳元興轉交之賄款5千元6次，共計各3萬元（5,000元×6＝30,
000元）。
三、嗣88年6月底蔡沂樺調離新興分局自強路派出所，由 鄭順燐 接任新興分局自強路派出所主管， 蔡沂樺興 則於調離調前即拜託鄭順燐繼續代轉儂儂園賄款。88年7月間某日，洪伯連即親自至派出所找主管鄭順燐，表示伊是儂儂園的人，該中心以往均逐月送錢給新興分局督察組人員以及「該分局上面的人」，希望鄭順燐能繼續打點處理等語，鄭順燐聞後表示同意，洪伯連即於88年7月下旬某日，透過買添明轉交11萬元賄款予鄭順燐，委請鄭順燐幫忙打點新興分局督察組相關人員。鄭順燐即於88年7月底或8月初某日，利用至新興分局參加分局晚報前，先行以該分局公文信封內裝賄款1萬5千元，直接找督察組組長丙○○，表明該款項係五福三路5樓要給的等語，惟遭丙○○假意回絕。鄭順燐自忖可能交付賄款之方式過於粗糙，應再隱密一些，數日後，又利用至新興分局參加晚報之機會，再將賄款1萬5千元裝入新興分局公文封內，並在信封左下角蓋上職章，趁開完晚報丙○○尚未返回座位時，將上開公文封放在丙○○的辦公桌上，詎丙○○竟承上開同一概括犯意予以收受之。另鄭順燐亦於88年7月間某日，利用至新興分局參加晚報之機會，當面將內裝3萬元賄款之該分局公文封親交給陳元興，並對其表示：
這是儂儂園要給的等語，委其轉交予新興分局督察組成員。
陳元興收受後，仍按先前蔡沂樺交付賄款之模式，分別將各
5千元轉交予甲○○及劉國鐘收受。此後至89年8月間， 買添明均 按月轉交賄款11萬元予鄭順燐收受，嗣因買添明將於89年底退休，事先被調離「社東里」管區，接任之 陳信宏 又藉故不與洪伯連見面，致洪伯連無法轉交賄款予鄭順燐，洪伯連遂先後於89年9月、10月間，親自在自強路派出所附近之自強路與五福路交叉口鄭順燐所有自小客車內，將賄款12萬2千元交予鄭順燐，同年11月、12月間，洪伯連又透過鄭順燐覓得之「社東里」前任管區警員 蕭啟豐 分別轉交12萬2千元予鄭順燐，而鄭順燐則逐月將其所收受之賄款，依前開方式按月將洪伯連委其轉交之賄款1萬5千元，交予丙○○收受，及逐月於鄭順燐參加分局晚報時或陳元興前來自強派出所督勤時，當面將內裝賄款3萬元之公文信封交予陳元興收受，陳元興按月收受鄭順燐交付之3萬元賄款，亦循往常慣例，逐月將各5千元交予甲○○、劉國鐘，而渠2人仍基於上開同一概括犯意，自88年7月間起至同89年8月底止（89年9月未收受），多次予以收受。及至89年8月28日，儂儂園始遭內政部警政署維新小組查獲涉有妨害風化犯行，陳元興知道後，恐有檢調人員注意此事，而致其收賄犯行東窗事發，便私下分別告訴 侯明義 、劉國鐘，表示不要再收儂儂園的錢了，渠等則以「哦」回答表示同意。然在同年9月底左右，鄭順燐仍將當月之儂儂園賄款3萬元交給陳元興，陳元興並當面對鄭順燐表示：以後不要再拿儂儂園的賄款來了等語。因此自89年10月起，鄭順燐即停止交付賄款給陳元興。而陳元興收下9月份的3萬元賄款後，除用其中之5千元按往日一樣充作辦公室購買點心等用外，並未將1萬5千元分給侯明義、劉國鐘等2人，而將2萬5千元自行留用。總共自88年1月底起至89年8月底止，甲○○、劉國鐘按月先後收受陳元興逐月轉交之賄賂5千元達20次，所得財物合計各為10萬元（5,000元×20＝100,000元）。又丙○○亦獲知上開維新小組查獲儂儂園經營色情交易犯行，認為可能有檢調單位注意「儂儂集團」不法情事，遂於89年12月7日左右某日，於鄭順燐轉交賄款1萬5千元之翌日，原封退回乙紙內裝該月賄款1萬5千元之信封予鄭順燐，此後鄭順燐即不再按月送賄款予丙○○。事後鄭順燐則將該1萬5千元賄款連同其自行增添之5千元，交予蕭啟豐退還予儂儂園休閒中心職員 張月鳳 。總共丙○○收受鄭順燐轉交之賄款金額為25萬5千元（15,000×17＝255,000元；另89年12月份之賄款，業經丙○○於翌日原封退還，故不計入收受賄賂金額，理由詳如後述，與收受自蔡沂樺轉交之賄款9萬元，合計34萬5千元）。
四、至90年5月24日臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，經多次訊問鄭順燐、蔡沂樺後，表示深有悔意，經深思熟慮下，經檢察官事先同意，均陸續坦認犯行及身兼白手套乙事，並願依證人保護法之規定，供述與本案案情有重要關係之待證事項。鄭順燐供述陳元興收受洪伯連所交付賄款乙事，蔡沂樺供述陳元興收受洪伯連所交付賄款乙事；後陳元興亦於偵查中，經多次訊問後，亦表示已有悔意，經深思熟慮下，經檢察官事先同意，坦認犯行及身兼白手套乙事，並供述丙○○、甲○○收受洪伯連所轉交賄款之犯罪事證，而得悉前情。
五、案經高雄市調處移送臺灣高雄地方法院檢察署暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、原審共同被告陳元興、蔡沂樺及證人鄭順燐、洪伯連於高雄市調處、偵查中及原審陳述之證據能力：
（一）按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1第2項、第159條之2、第159之3之有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係於92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本件係於91年6月4日經檢察官起訴繫屬於原審法院（原審卷一第1頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。
（二）本件原審共同被告陳元興、蔡沂樺及證人鄭順燐、洪伯連等人先後於高雄市調處、檢察官偵查、原審之供證，業經於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之91年9月16日原審審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3等規定之影響。又司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨固謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利」，同會議釋字第592號解釋亦謂：「本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴訟法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第582號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問（見釋字第592號解釋中之曾 有田 大法官部分不同意見註12參照）。本件審理期間，被告及辯護人已表明欲對原審共同被告陳元興進行詰問，檢察官亦聲請欲對原審共同被告蔡沂樺進行詰問，經本院使原審共同被告陳元興、蔡沂樺轉換為證人，命其等具結，並經辯護人行使詰問權，已給予充分之防禦權，則共同被告陳元興及蔡沂樺先前供述，自均仍有證據能力（最高法院94年度臺上字第5684號、95年度臺上字第952號、95年度臺上字第1446號判決意旨參照）。
二、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。
㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院92年度台上字第3822號判決參照）。本件原審囑託法務部調查局測謊結果，被告丙○○就「其未曾收過鄭順燐的錢」、「其未收過蔡沂樺的錢」二個問題施以測謊，結果發現有說謊傾向，有該局90年7月27日陸㈢字第90133914號鑑定通知書乙紙附卷可憑（見90年度偵字第13172號卷第46頁），惟上開鑑定通知書僅記載採控制問題法及混合問題法鑑定暨鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載，已違刑事訴訟法第208條及第206條第1項之規定，自無證據能力可言，上開鑑定通知書即難採為不利被告丙○○之證據。
三、其餘本判決後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對其自86年4月1日起至90年5月31日止，擔任新興分局督察組組長，被告甲○○對其自85年5月1日起至90年9月間止，擔任新興分局督察組巡官；渠等2人並均曾於案發前，至儂儂園執行維新臨檢勤務等情，均供承在卷，惟均矢口否認有前揭收受賄款之犯行，被告丙○○辯稱：取締色情係行政組之業務，擴大臨檢則由刑事組主辦，故取締儂儂園並非伊職務上行為，且蔡沂樺從未在勤務中心告訴伊在伊辦公桌上放置公文封之事，伊也從未在辦公桌上看過蔡沂樺及鄭順燐所謂之公文封，更無退還賄款之事；被告甲○○辯稱：伊雖承辦擴大臨檢業務，但僅負責督導勤前教育時的服裝儀容、人數等，之後再隨分局長或副分局長前往督導，至於勤務規劃都是刑事組在執行，有權取締色情行業者為行政組及刑事組，與督察組無涉，又鄭順燐從未向伊確認是否收到賄款，本件係陳元興自行向業者索賄，與伊無涉云云。
二、經查：
（一）被告丙○○收賄部分:
1、洪伯連為「儂儂園」實際負責人於88年1月間，因其經營之「儂儂園」理容院設在高雄市○○區○○里○○○路○○號5樓為新興分局督察組負責臨檢之轄區，即於88年1月底某日，透過新興分局轄區警員買添明轉交8萬元賄款予蔡沂樺，委其幫忙打點新興分局督察組相關人員之事實，業據證人洪伯連證述在卷（本院92年度上訴541號卷二6-
9頁）。核與證人買添明供述相符，買添明並供稱:88年初，我每月向洪伯連或張月鳳收受之賄款，增加為9萬2千元，其中1萬2000元同 前述 ，另8萬元則交給時任自強派出所主管蔡沂樺，後來到88年6月底，蔡沂樺離任主管，由鄭順燐接任，我每月向洪伯連或張月鳳收受之賄款增加為12萬2千元，其中1萬2000元之分配亦同前述，餘11萬元則交鄭順燐處理，一直到89年8月底，洪伯連有告訴我交給蔡沂樺的8萬元是要新興分局的相關人員。蔡沂樺會處理，給鄭順燐的11萬元，其中8萬元是要給新興分局的相關人員，2萬元是要鄭順燐，另1萬元也交給鄭順燐去處理，蔡沂樺的部分是 洪連伯 自己去接洽的等語（偵六卷38-41頁）。蔡沂樺再自88年1月底起至同年6月間某日止，利用至新興分局參加晚報之機會，其中第一次係將內裝賄款1萬5千元及書寫「儂儂園」字條之信封，信封外加蓋蔡沂樺主管職章，放在被告丙○○辦公桌上，並於當日於分局勤務中心告知被告丙○○其桌上有一個公文封，此後5個月，蔡沂樺又以類似之方法，將內裝賄款及外面加蓋蔡沂樺職章之公文封放在被告丙○○桌上等情，業據證人蔡沂樺證述在卷（原審卷一109頁），復於90年9月4日高雄市調處供述：「（約在87年12月底），儂儂園洪伯連親自到自強路派出所找我，…希望下個月起麻煩我打點督察組人員，…在88年1月某日，洪伯連透過買添明交給我乙只信封，內裝千元現鈔6萬元並附有一張紙張，紙條上書寫：『蔡主管，督察組麻煩你打點』之字樣，隔天，我又交待買添明去向洪伯連拿取2萬元，合計8萬元，所以自88年1月至88年6月止，我按月都有收受買添明轉送給我之儂儂園賄款各8萬元」、「我在88年1月底或
2月初，利用到新興分局參加晚報之機會，以本分局公文信封內裝千元現鈔1萬5千元，並附上乙張紙條上面書寫『儂儂園』字樣，以訂書機訂住封口，並在信封外側左下角加蓋我的主管職章，由我將該裝有賄款之信封放在丙○○的辦公桌上，當天我在本分局勤務中心遇到丙○○時，當面告訴丙○○：你桌上有我放置的一個公文信封，之後丙○○並未將該公文信封及賄款退還給我，此後，自88年
2月至88年6月，我都以前述信封及上述模式按月交付丙○○儂儂園賄款各1萬5千元（但未再附紙條及當面告訴他），事後丙○○也都沒有把我轉交之儂儂園賄款退還給我。總共我交給丙○○之賄款共9萬元」等語（原審卷一
109至110頁、偵四卷120頁背面），同日偵查中亦為相同之供述（同上偵四卷125頁背面），又於90年9月10日偵查中供述：「第一次我是用公文信封，裏面寫儂儂園，放現金1萬5千元，趁組長不在時，放在他的桌上，後來在分局的勤務中心有碰到丙○○，我告訴他有一個公文放在你的桌上，他說他知道，以後我都用同樣的方式放在他的桌上，但沒有告訴他」等語（原審卷一109頁、偵四卷
148頁正反面），又於90年10月2日高雄市調處供述：「我有告訴陳元興，督察組組長…的賄款，我自行處理」等語（偵四卷167頁）。又蔡沂樺於88年6月30日調離自強路派出所後，即由主管鄭順燐接任，蔡沂樺即向鄭順燐請託其繼續打點督察組人員，經鄭順燐同意後，並由洪伯連即於88年7月間某日，經由買添明轉交11萬元賄款予鄭順燐之事實，業據鄭順燐證述在卷，並證稱：他（蔡沂樺）在（88年）6月30日主管交接那天他拜託我，到7月中旬時，他又來找我，告訴我此事，到7月下旬我才收到這筆錢，才開始處理，當時他都直接當面拜託我，他說儂儂園每月有一筆8萬元款項，其中2萬元要給上面的，另1萬5000元要給丙○○的，另4萬元是給2個分局員每人5000元、巡官部分2萬5000元交給陳元興處理等語（原審卷一
161頁）。鄭順燐則於88年7月底或8月初某日，利用至新興分局參加晚報前，將內裝賄款1萬5千元之公文信封交予被告丙○○，表明係五福三路5樓（儂儂園）的，經被告丙○○回絕後，鄭順燐又再利用參加晚報之機會，將內裝賄款及外面加蓋鄭順燐職章之公文封，放在被告丙○○辦公桌上，此後至89年8月間，買添明均按月轉交賄款11萬元予鄭順燐，嗣因買添明89年底將退休而被調離，接任之陳信宏不願擔任白手套，洪伯連遂親自將賄款12萬2千元交予鄭順燐，同年11、12月間，洪伯連又透過鄭順燐覓得之蕭啟豐分別轉交12萬2千元，而鄭順燐則逐月將其收受之賄款，依前開方式轉交予被告丙○○事實，亦據證人鄭順燐證述在卷，並稱:（從88年7月份起到89年12月份你有無跟丙○○確認過他確實有收到你送給他的錢？）我沒有向他本人求證過，但是曾有一、兩次我放完錢後，到其他地方去再回來，隔2、3分鐘就看到他坐在座位上，桌上沒有裝錢的信封，所以我確認他有收到等語（原審卷一162頁）。被告丙○○按月收賄直至89年12月下旬某日，因事先獲知內政部警政署維新小組於89年8月28日被查獲儂儂 園涉 有妨害風化犯行，且檢察官開始調查警員收賄，遂於收受賄款翌日，即以該分局與自強路派出所公文交換之方式，原封退回內裝賄款1萬5千元之信封予鄭順燐等情，亦據證人鄭順燐證述在卷，並證稱:我拿給警員蕭啟豐（丙○○退回之1萬5000元賄款），叫他（蕭啟豐）拿回去還，我當面告訴蕭啟豐說這是督查組長不要的，叫他拿去還，我當時拿2萬元給蕭，我雖然只有送1萬5000元給丙○○，我想說既然督查組不要，就加上買茶葉的五千元，一並交給蕭，拿去退還等語（原審卷一163頁），核與證人蕭啟豐證述:（你曾經說鄭順燐曾經在89年底退還你兩萬元，說是上面不要收這個錢，有沒有這件事情？）有，他叫我說上面不要，要我退還儂儂園張月鳳。（鄭順燐所說的是上面是指拿個單位？）他沒有說，他只有講上面要退還（他把兩萬元退還給你，你有真的還給儂儂園？有）等語（本院93年度上更（一）358號卷二第419-421頁）相符，亦與證人洪伯連證稱:（之間有一次新興督察組有退款給你？）有退1次款，何人、何時退的我忘記了。（有無說是何人退款？）有，說督察組不收，所以就退還給我。（有無說何人不收？）他說主管不收，就是督察組長。我忘記是買添明或是蕭啟豐說的等語（本院92上訴字第541號卷二9至10頁）及證人張月鳳亦證稱:我曾聽洪伯連談起，原來給「僑仔賀」（警察之意）的錢總共是12萬2千元，後來有1位「長仔」（台語）不敢收，退回2萬元等語（偵九卷8反面、9頁反面），並無 相岐 ，足見被告丙○○自88年1月下旬某日起迄89年11月間均按月收取經儂儂園轉交之賄款，直到89年12月間發覺情況有異，始退回當月賄款之事實，已甚明確。
2、被告丙○○之辯護人固以:鄭順燐曾證述：『88年7月時（鄭順燐交接主管後第1次），你在調查局供述曾經要行賄丙○○，他拒絕，情況如何？）當天辦公室還有其他同事，我走到他身邊，並抽出賄款要拿給他，且說這是五福三路八十號五樓的錢，當時有其他同事在，他可能要避嫌，所以拒絕等語』，惟公務員收受賄賂顯係屬重罪，送交賄款掩人耳目猶恐不及，鄭順燐尚有他人在場，竟公然言之該賄款係儂儂園所贈，有違常情云云。本件證人鄭順燐固為上開證述（原審卷0000-000頁）。惟鄭順燐甫於88年7月間為初任新興分局自強路派出所主管，且其甫受蔡沂樺之託開始為儂儂園轉交儂儂園之賄款，故其初次轉送賄款之方式固嫌粗糙，此乃當然之理，且參諸其又證稱：他（丙○○）可能要避嫌，所以拒絕等語，此亦足徵其上開證述:其後再利用參加晚報之機會，將內裝賄款及外面加蓋鄭順燐職章之公文封，放在被告丙○○辦公桌上等語，更屬可信。故被告丙○○辯護人上開所辯，尚難作為有利被告丙○○之依據。另被告丙○○之辯護人又以新興分局函覆原審之新興分局自強路派出所89年12月份之公文交換送達登記簿中，並無丙○○送交鄭順燐公文記載云云（原審卷二23頁）。惟證人鄭順燐已供稱:（新興分局督察組長丙○○於89年12月間退回給你儂儂園休閒中心當月賄款1萬5000元公文封時，貴所或新興分局內有無公文往來登記檔案可稽？）本所與分局間的公文往返，若純為私人間信函往來，不會在公文收發簿中登記語（偵三卷39頁）。況審之被告丙○○既有心要退還上開（89年12月）賄款，理應以最隱密不著痕跡之方式為之，自無可能會以正式公文交換之方式退回賄款，故新興分局上開覆函，仍難為其有利之認定。綜上，被告丙○○自88年1月起至89年11月止收受儂儂園所轉交賄款（鄭順燐於89年12月份轉交1萬5千元賄款予被告丙○○部分，因被告丙○○於交付之翌日即原封退還，顯見被告丙○○並無收受賄賂之犯意，不構成犯罪，理由後述），除有證人蔡沂樺及鄭順燐之直接證述外，尚有證人陳元興、蕭啟豐及洪伯連、張月鳳之證述，可資佐證，故被告丙○○自88年1月起至89年11月間止，均有按月收取儂儂園賄款之事證已甚明確。
（二）被告甲○○收賄部分:
1、陳元興自88年1月間至89年8月間止，逐月將分別自蔡沂樺收受之2萬5千元、鄭順燐收受之3萬元賄款，取出其中1萬元，各交付被告甲○○及劉國鐘5千元，總計20萬元，且未曾退回等情，業據證人陳元興證述在卷，並證稱：我在88年1月底收受儂儂園交付的賄款，開始時是自強路派出所主管蔡沂樺交給我，每次交給我2萬5000元，他交給我的時候有跟我說他要我打點組裡的巡官，我們組裡面的巡官有我、王衍山、甲○○、劉國鐘共4人，他給我
2萬5000元，我想如此1個人分5000元，我分王衍山、甲○○、劉國鐘等人各5000元，我留下1萬元等語（本院93年度上更（一）358號卷0000-000頁）。另證人蔡沂樺亦證稱:87年底他（陳元興）有跟我提過幾次說儂儂園經常有人檢舉，負責人是誰，營業項目是什麼，那時我覺難免有問題，我叫管區去處理…，業者才交賄款要我幫他處理，所以交付賄款是從88年1月份開始等語（本院93年度上更（一）358號卷一225頁），並供稱:88年1月至88年6月份，1個月2萬5000元，我當他面說那是儂儂園的（賄款），請他幫忙處理其他督察組巡官部分，4位巡官每位5000元陳元興多拿5000元等語（原審卷0000-000頁、本院93年度上更（一）358號卷一226頁）。另證人鄭順燐亦證稱:他（蔡沂樺）在（88年）6月30日主管交接那天他拜託我，到7月中旬時，他又來找我，告訴我此事，到7月下旬我才收到這筆錢，才開始處理，當時他都直接當面拜託我，他說儂儂園每月有一筆8萬元款項，其中2萬元要給上面的，另1萬5千元要給丙○○的，另
4萬元是給2個分局員每人5千元、巡官部分2萬5000元交給陳元興處理，剩下的5千元買茶葉，但我事實上拿3萬元給陳元興等語（原審卷一161頁），並供稱:蔡沂樺在7月中旬到派出所找我，有表示他以往是交給陳元興處理，他為了慎重起見，怕錢沒有確實交到巡官手上，他有確認過一次，要我若不放心的話，我可以私下去問陳元興有無交付給組裡的巡官，所以我才去問劉國鐘、甲○○…我在88年7月底第1次交付款項後，88年8月中旬到分局開有向陳元興確認過，我隔天到分局開會時，有私下問劉國鐘、甲○○問他們是否有到陳元興的錢，他們2人表示有收到新台幣5000元等語（原審卷二87頁），核與證人蔡沂樺證述:（你是否有跟鄭順燐表示交給陳元興轉交給其他督察組的人，如果你不放心也可去確認？）有。（你有無教他如何確認？）我沒有跟他講很清楚，但有叫他確認等語相符（本院93年度上更（一）卷一224頁）。又證人洪伯連於82年開始經營儂儂園休閒中心之初，為免為警查獲違法經營色情交易，經蕭啟豐提供應打點之警務人員對象及金額後，即開始逐年按月交付賄款予蕭啟豐轉交相關警察單位人員，其中包括新興分局督察組全體組員，且洪伯連在第一次將賄款6萬元交予買添明時，曾明確告訴買添明該筆6萬元之款項係欲打點新興分局督察組組員，請其轉交蔡沂樺等情，亦據證人洪伯連證述在卷（偵七卷第16頁正反面、47頁反面）；佐以證人洪伯連自88年1月起開始逐月行賄新興分局督察組，乃慣常性行賄，且每月行賄金額多達2萬5千元或3萬元，金額非微，證人洪伯連花費巨資行賄，為求確實達到其行賄之目的，自必利用其他管道多方查證行賄對象是否確實收到賄款之理，故擔任中間白手套之人自必不敢擅自侵吞賄款而未予轉交；而且所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年度台上字第5638號判例意旨參照）。本件關於被告甲○○收受陳元興逐月轉交之賄款事實，雖然僅陳元興之自白供述得以直接證明，但佐以上開證人蔡沂樺、鄭順燐、洪伯連之供述等，已足以使原審共同被告陳元興自白之犯罪事實具有相當程度之真實性，認原審共同被告陳元興上開就被告甲○○有收受賄賂之自白，核與事實相符。故被告甲○○之辯護人雖以:以上開蔡沂樺之供述及鄭順燐之證詞，與認定被告甲○○、劉國鐘有無收受賄賂無直接關聯性，不足為補強原審共同被告陳元興自白真實性之證據云云，顯屬無據。
2、丙○○、甲○○之辯護人固又辯稱:原審共同被告陳元興、蔡沂樺及證人鄭順燐均經公訴人列為證人保護法之污點證人，且共同被告陳元興及蔡沂樺目前仍在原審法院審理中，因此彼等以污點證人身分之供述，係遭檢察官利誘，難予採信云云。惟按所謂誘導訊問，係指偵訊人員以利益或在法無規定坦承可獲寬典或在尚無查獲關鍵事證之情形下，以假設性之問句誘使被告為不實之自白者而言。本件係於90年5月24日經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調處及高雄市憲兵隊依法搜索「儂儂集團」各關係企業，查獲證人洪伯連等人，並經洪伯連於檢察官多次訊問後，供出行賄自強派出所主管蔡沂樺及鄭順燐一情後，證人鄭順燐、原審共同被告蔡沂樺及陳元興始於多次訊問均先否認犯行後，其後始表示悔意，並經渠等深思熟慮後，復經檢察官事先同意，而陸續坦承犯行及身兼白手套，並願依證人保護法之規定，供述與其案情有
重要關係之待證事項等情，業據證人鄭順燐於90年7月4日、原審共同被告蔡沂樺於90年9月4日、原審共同被告陳元興於90年9月5日，在高雄市調處供述在卷（偵五卷第95頁背面、偵三卷第29頁、偵四卷第119頁背面），且渠等3人嗣後於原審及本院出庭作證時亦曾為相同之證述；又 倘渠 等3人係為圖獲檢察官向法院聲請減免其刑而虛構事實，則渠等可僅隨意供出1人或與之有過節之人，豈有供出原本為其上級單位之被告2人；況且渠等2人均擔任警官多年，具有相當法律知識，且於偵查中均委任律師，其等當知貪污治罪條例第16條第1項、第2項規定：「誣告他人犯本條例之罪者，依刑法規定加重其刑至二分之一」，而無任意誣指被告2人犯罪之理；佐 以渠 等3人供述之內容及細節均相吻合， 足徵渠 等3人均係基於己意，決定同意轉為污點證人，供出全部之犯行，故辯護人以渠等3人均為污點證人，其等所述，不具證明力云云，委無足取。
3、又被告丙○○之辯護人固又辯護稱:依證人鄭順燐之證述，其於第一次欲親交賄款予被告丙○○遭拒後，竟未進一步探知其意願，再度將賄款置於被告丙○○桌上；且供述第一次欲交付賄款予被告丙○○，係在屬公開場合之辦公室；又供述被告丙○○退回1萬5千元後，證人鄭順燐再補足為2萬元退回證人洪伯連，惟倘證人鄭順燐果交付賄款1萬5千元予被告丙○○並遭退回，證人鄭順燐何須再補足為2萬元，凡此均與事理不合。惟查本件除原審共同被告陳元興不利於己之供述外，尚有其他證人鄭順燐、蕭啟豐、洪伯連、張月鳳之上開證詞，足資佐證，已如上述，故辯護人上開辯護，自無足取。又證人 黃惠美 雖證述:伊為甲○○之協辦，倘甲○○交代伊協辦，伊會至其辦公桌上翻一下公文夾，看看裡面之東西是否伊所需要云云（本院93年度上更（一）號卷一157頁），惟查其亦證述:被告甲○○倘未交代協辦，伊不會主動翻動其桌上公文夾等語（同上卷第6頁），顯見其上開證述，核與證人陳元興供述：本督察組同仁一向不會去翻弄別人公文夾一語（偵五卷第139頁），並未相歧；況且原審共同被告陳元興於同日在高雄市調處時又供稱：伊將放有賄款之公文夾放在甲○○及劉國鐘桌上時，均馬上當面告訴渠等2人，故不會被發現等語（偵五卷第139頁正反面），故僅憑證人黃惠美上開之證述，尚難據為對被告甲○○有利之認定。
（三）被告丙○○．甲○○2人對轄區儂儂園執行維新臨檢勤務為違背職務上之行為:
1、按取締色情係由新興分局行政組主辦，固非督察組專責之業務，業據原審共同被告陳元興於高雄市調處供述在卷（偵五卷第73頁背面），惟被告丙○○於90年7月6日高雄市調處調查時已供稱：「本督察組每個月會依據警政署規劃查察有無員警、公務員涉足不當場所之指示，規劃製定本分局『查察員警及一般公務人員涉足不妥當場所臨檢勤務計畫表』…該計畫表須事先選定臨檢之特種行業場所，由本組召集各派出所派員參加臨檢勤務，臨檢時本督察組負責之任務為：一、營業場所違法違規行為查察。二、查察有無員警或其他公務人員涉足情形」等語（偵一卷第2頁）；被告甲○○於90年9月7日在高雄市調處時亦供述：督察組須配合參加轄區各勤務單位之風紀查察工作，該業務性質為配合本局督察室「維新專案」勤務計劃編組執行臨檢查察公務員涉足不正當場所，若在查察中發現營業場所有違法或違規營業情形，也一併取締等語（偵二卷2頁）；另劉國鐘於90年9月7日在高雄市調處調查時亦供稱：新興分局督察組會針對轄內不妥當場所編組執行臨檢，以查察員警及一般公務人員是否涉足，因伊係屬督察組巡官，故曾對儂儂園執行臨檢，但未曾查獲該中心有從事色情交易情形等語（偵十五卷第2頁背面），3人所供互核一致，並與原審共同被告陳元興供述：「分局督察組執行查察不妥當場所臨檢勤務」、「該項查察工作主要是查察營業場所有無違法違規行為及查察有無員警或其他公務人員涉足情形」等語相符（偵五卷第2頁），其於90年9月24日在高雄市調處更供稱：劉國鐘及甲○○所承辦業務，雖與儂儂園無直接關聯性，但渠等均會參與本組臨檢不正當場所的勤務等語（偵五卷第138頁背面）；而高雄市政警察局督查組函示其中之第二項第5點亦有規定:（督查組）臨時勤務派遣事項之業務，復有高雄市政警察局函附該局所屬分局督察組於88年1月起迄89年12月之職務範圍1紙及高雄市政府警察局新興分局函附督導責任區分配表及高雄市政府警察局新興分局執行擴大臨檢勤務計畫表可按（本院93年度上更（一）358號卷一122至124頁、原審卷一138至146頁、偵二卷第5頁至15頁），足見被告2人對儂儂園執行臨檢，亦均屬其職務之範圍，應可確認。
2、又儂儂園其營業內容雖為美容業，此有高雄市府營利事業登記證（高市建二商字第19557870號）在卷可按（原審卷二165頁），惟經內政部警政署南區維新小組分於89年8月25日、26日、27日派員實地進入儂儂園探訪，均發現有儂儂園工作人員引導顧客進入包廂內與女服生從事色情按摩之情事，直至同年月28日，經內政部督察室維新小組見時機成熟，始會合新興分局自強派出所警員尚時查獲儂儂園服務小姐與顧客交易色情按摩事實，此有內政部警政署91年9月16日警署督字第091055788號函、內政部警政署南區維新小組分探工作報告表、新興分局刑事案件移送書、筆錄等在卷可按（原審卷二139至165頁）。另證人洪伯連於高雄市調處及偵查中亦多次證述儂儂園休閒中心自
82、83年間開始營業不久後，即按月透過蕭啟豐行賄新興分局督察組組長及組員等語（偵八卷第15頁背面、16頁），衡情倘非因儂儂園休閒中心違法經營色情交易，為避免或減少警方之查報、臨檢及取締，其焉有逐月對警察局及派出所全面行賄之理；足徵證人洪伯連係因為避免或減少轄區派出所員警對儂儂園之臨檢、取締，而影響該店生意之經營，遂行賄督察組人員等；又被告丙○○擔任新興分局督察組組長，被告甲○○及劉國鐘擔任新興分局督察組巡官，3人均負有配合臨檢、取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等業務，業如前述，渠等3人長期收受「儂儂園」業者交付之賄賂，顯已有配合業者要求而避免或減少員警對該店臨檢、取締之事實，自屬違背職務而收受賄賂，且收受之賄賂與渠等所違背之職務，有相當對價關係，自已成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪（最高法院93年度台上字第3180號判決意旨足參）。另證人蔡沂樺雖證稱：送錢給丙○○時，有無告知儂儂園在做什麼行業？）儂儂園有被督查組列為誘因場所，所以他應該知道，送錢給丙○○時，我沒有告訴他儂儂園在做什麼云云（原審卷一116頁），惟又證稱:一般來說接受賄款後，他們就會自動避免或減少去取締等語（原審卷一116頁）。另證人鄭順燐亦證稱:（期間有無告訴儂儂園是在作色情行業？）無，但丙○○曾告訴我說有人檢舉儂儂園有色情營業，要我注意一點等語（原審卷一162頁）。是被告丙○○於收取儂儂園賄款之際，既已有儂儂園遭檢舉從事色情營業之情事，卻仍按月收取儂儂園賄款，是其違背職務收賄之事證，已甚明確。況儂儂園營業項目僅為美容業，業如前述，而被告丙○○、甲○○均為新興分局督察組之人員，其業務職掌項目，亦包括營業場所違法、違規行為之查察，亦如前述，而儂儂園自被警於89年8月28日查獲前已多日違法經營色情按摩，已如前述，足見被告丙○○、甲○○收取賄款時，已被告知該賄款賄款係日後要作為減少對儂儂園不為或減少、取締等違背職務上對價之事證，已甚明確。綜上各情，被告丙○○、甲○○違背職務收賄之罪證已臻明確，彼等2人前開所辯，均係屬事後卸責之詞，不足採信，2人犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑:
（1）新舊法比較:
①法定罰金刑部分：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是本件被告所犯之罪其法定刑有罰金刑，且為94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告5人行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告2人。
②連續犯部分：被告丙○○、甲○○行為後，刑法第56
條之連續犯規定亦已刪除，被告丙○○、甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用舊法論以連續犯較有利於被告丙○○、甲○○2人。
③本件綜合比較結果，被告2人應依修正前刑法較為有利
。末按褫奪公權及沒收均為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。
（2）被告丙○○、甲○○分別於擔任新興分局督察組組長及巡官期間，負責承辦該新興分局轄區內（含高雄市新興、前金區）有關臨檢色情場所、督導色情場所之擴大臨檢等業務，均為依據法令從事公務之人員。是核被告丙○○、甲○○前開對於職務上之行為收受賄賂，均係犯犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。又被告丙○○、甲○○人先後多次對於違背職務之行為收受賄賂犯行，均時間緊接，手法相同，所犯之犯罪構成要件亦屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定，各論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分並加重其刑。
又被告2人收受前述賄賂時分別擔任新興分局督察組組長及巡官，係有調查職務之人員，其犯違背職務收賄罪，應依貪污治罪條例第7條之規定，除法定刑為無期徒刑不得遞加重外，其餘部分遞加重之。被告2人係各基於自己職務收受賄賂之意思收受賄賂，與他人並無犯意聯絡及行為分擔，自不成立共同正犯。
四、撤銷改判及沒收、褫奪公權：原審就被告丙○○、甲○○2人，以不能證明彼等2人有收受賄賂之犯行，而為無罪之諭知；惟查：㈠按除有特別規定外，未經檢察官到庭陳述而為審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第8款定有明文，而所謂「除有特別規定」係指刑事訴訟規定檢察官對於自訴案件得於審判期日蒞庭陳述意見，而未蒞庭陳述意見，仍不屬於違背法令而言。又刑事訴訟法第305條規定「被告拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決；其未受許可而退庭者，亦同」，該法文係專對被告放棄訴訟上之抗辯而為之特別規定，自不得類推適用於同為當事人之檢察官。又檢察官係代表國家實行公訴，若法院於審理刑案時，遇有實行公訴之檢察官惡意缺席或未經審判長許可而退庭之情事時，即可令庭務員通知該檢察官所屬之主任檢察官或該檢察署檢察長另行指派檢察官到庭實行公訴，如該檢察署事實上無從派人代理實行公訴時，似宜另定審理期日，以維訴訟程序上之正義，是故法院自不得未經檢察官到庭論告即逕行判決；原審認實行公訴之檢察官有拒絕陳述或未經許可而退庭之情事時，亦得比照上開法文之立法意旨，不待檢察官到庭陳述而逕行判決，即以本案實行公訴之檢察官乙○○（亦為承辦本案之檢察官）未經許可退庭，經派庭務員與該檢察署主任檢察官聯繫後，於該檢察署未另行指派檢察官到庭實行論告而未經檢察官之論告程序，即逕以辯論終結，依上開說，其進行之刑事訴訟程序即有瑕疵。㈡被告丙○○、甲○○人應負職務收受賄賂罪責，已如前述，原判決疏未查明，竟諭知被告丙○○、甲○○無罪，依法亦有未合。檢察官上訴執此指摘原判決此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告丙○○、甲○○身為警官，本應奉公守法、潔身自愛，不得為有損警察聲譽及形象之行為，竟為貪圖一時之利益而收受賄賂，已嚴重破壞警察機關及警察人員亟欲建立之清廉、積極形象，本應從重科刑，惟姑念被告丙○○所收受實際賄賂之金額為34萬5千元，被告甲○○收受金額各為10萬元，所犯情節尚非重大，及被告丙○○身為督察組組長，竟未以身作則，且收受金額較多，情節較重等一切情狀，爰分別就被告丙○○部分，量處有期徒刑11年，並依貪污治罪條例第17條規定諭知褫奪公權4年、就被告甲○○，則量處有期徒刑10年6月，並依貪污治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權4年。又被告丙○○收受賄賂所得財物34萬5千元，及被告甲○○收受賄賂所得財物為10萬元，均應依貪污治罪條例第10條第1項規定，予以追繳沒收，並依同條第2項之規定，如全部或一部無法追繳時，均即應以其財產抵償之（因本案所得之財物係屬現金，自不生應追徵其價款之問題）。
參、被告丙○○不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○於89年12月間，擔任新興分局督察組組長，負責綜理取締該分局轄區內之電玩及色情場所，以及規劃臨檢目標之色情場所、督導色情場所之擴大臨檢等業務係依據法令從事公務之人。竟基於違背職務之行為收受賄賂之犯意，收受洪伯連透過鄭順燐交付之賄款
1萬5千元，後因獲悉儂儂園曾遭內政部警政署查獲有色情不法行為而退回該款，因認丙○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌等語。
（二）本件公訴人認被告丙○○涉有對於違背職務之行為收受賄賂之罪嫌，係以證人鄭順燐、洪伯連之證述，及被告丙○○經法務部調查局以「問題控制法」、「混合問題法」之方式，就「其未曾收過鄭順燐的錢」之問題施以測謊，結果發現有說謊傾向，有該局90年7月27日陸㈢字第90133914號鑑定通知書乙紙等，為其主要論據。訊據被告丙○○堅決否認收受鄭順燐轉交之賄款，更無退款予鄭順燐之事實等語。
（三）經查：證人鄭順燐確曾於89年12月間將洪伯連透過蕭啟豐交予證人鄭順燐之賄款1萬5千元，裝入公文封並放在被告丙○○辦公桌上，惟翌日遭被告丙○○以原信封退回予證人鄭順燐，鄭順燐即自行添補5千元，而將2萬元交予證人蕭啟豐轉交予儂儂園之職員張月鳳乙節，業據證人鄭順燐、蕭啟豐、洪伯連分別證述如上，3人所述互核一致，固足採信。惟查被告丙○○既於證人鄭順燐交付賄款之翌日，即將該月份之賄款1萬5千元以原信封予以退還，顯見其並無收受該月份賄款之意思，至於測謊鑑定通知書並無證據能力，亦如上述，自亦不得採為對被告不利之認定依據，此外復查無其他證據足以認定被告丙○○有此部分違背職務收受賄賂罪之犯行，揆諸首開說明，被告丙○○被訴此部分違背職務收受賄賂罪嫌，即屬不能證明，惟公訴人認被告丙○○此部分行為與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
肆、原審同案被告蔡沂樺、陳元興部分，刻由原審法院審理中；另同案被告王衍山、 王志國 、 蔡岳同 及 朱金福 部分，業經本院前審判決無罪，業經確定在案，另被告劉國鐘業經最高法院於96年10月11日以96年度台上字第5362號判決不受理在案，均不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第
1項、第11條、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月3日
書記官吳福連附錄法條貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第
5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。貪污治罪條例第10條第1項犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。