裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1036號刑事判決
裁判日期：民國90年04月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一О三六號
上訴人即被告乙○○右上訴人，因竊盜案件，不服台灣基隆地方法院，八十九年度訴字第六六三號，中華民國八十九年十二月十四日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三九九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國（下同）八十九年八月間某日，行經基隆市○○路○○○巷○○○號甲○○所經營之美容院時，趁甲○○未將鐵門鑰匙取下之際，竊取鐵門鑰匙二支，得手後供己俟機行竊之用；繼於八十九年九月二十六日凌晨一時三十分許，乙○○持其所有之手電筒及客觀上足以對人之生命、身體構成危險之萬用刀各一支，前往甲○○前揭美容院，並以上開竊得之鑰匙開啟第一道鐵門入內後，因第二道鐵門反鎖無法順利開啟，乙○○遂利用置放鐵門旁之鐵鎚及鐵條欲撬開門鎖，惟於敲打之際為甲○○發覺而報警當場查獲，始未得逞。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○先後在警訊、原審偵審中坦承不諱，核與被害人甲○○於警訊時指述情節相符，並有贓物認領保管單一紙在卷可稽，復有扣得鐵條、鐵鎚、萬用刀、手電筒等物在案可資佐證，事證明確。被害人雖於本院供稱：被告除上述竊盜犯行外，並於八十九年七月底竊取其現金九千元、八十九年八月初竊取其現金一萬元、手機，八十九年八月中旬竊取其零錢大約不到一千元等語（見本院九十年四月三日筆錄），然經核與其在警訊中所供：伊於八十九年八月上旬有失竊鑰匙二支、新台幣九千元、行動電話手機一具云云並不相符，且被告於警訊原審偵審中除坦承有上述竊盜犯行外，矢口否認另有竊取被害人其他財物之犯行，是被害人在本院指稱：被告除竊取其鐵門鑰匙二支外，另有竊取其本人上述財物之犯行部分，並無其他證據可資佐證，應不足採，被告右揭罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告於八十九年八月間某日竊取被害人鐵門鑰匙二支之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，至被告於八十九年九月二十六日凌晨一時三十分許在右揭地點所為，因被告僅著手刑法第三百二十一條第一項第一、三款加重條件之行為，而未著手搜取財物，自不構成該條第二項、第一項第一、三款之加重竊盜未遂罪。原審認被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百二十一條第二項、第一項第一、三款之加重竊盜未遂罪。被告先後竊盜及加重竊盜未遂犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以刑法第三百二十一條第二項、第一項第一、三款之加重竊盜未遂罪，並依法加重其刑。被告既已著手於加重竊盜行為之實施，而未生取得他人財物之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕之，並先加後減。依上所述，自有未合，被告空言不服原判決具狀提起上訴，固無可取，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯後態度及其他一切情狀量處如主文所示之刑。惟因被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法，爰對被告所處上述之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之萬用刀、手電筒、鐵鎚、鐵條各一支均係被告於八十九年九月二十六日凌晨一時三十分許所使用之物，因被告該次所為，並不構成刑法第三百二十一條第二項、第一項第一、三款之加重竊盜未遂罪，且各該扣案之物均與被告於八十九年八月間某日竊取被害人鐵門鑰匙二支之犯行無關，又查無證據證明鐵鎚、鐵條各一支係屬被告所有，故均不諭知沒收，併予敍明。
三、公訴意旨略以：被告於八十九年九月二十六日凌晨一時三十分許，在右揭地點所為，認亦犯有刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款、第三款之加重竊盜未遂罪嫌部分，經查被告此次所為並不構成該加重竊盜未遂之罪，已如上述，依法本應諭知無罪，惟因公訴意旨認被告此次犯行與前揭有罪犯行部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十年四月十日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈秀容中華民國九十年四月十一日