裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第70號刑事判決
裁判日期：民國90年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第七О號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 苗怡凡 右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第六八一號，中華民國八十六年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五四號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
甲○○共同未經許可販賣彈藥，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之改造玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○有賭博及妨害兵役前科，並於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣臺北法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年九月二十五日易科罰金執行完畢。緣乙○○○（經原審法院判處有期徒刑一年四月，經撤回上訴確定）因其夫丙○○於八十六年一月十四日涉案被補，需款辦理具保，欲將丙○○所持有由仿奧地利GLOCK廠製一七型半自動手槍製造之玩具手槍改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）、及具有殺傷力之土造子彈二顆販賣以籌措款項，適甲○○知悉其友人 黃瑞平 有意購買槍械，乃基於幫助乙○○○販賣上開槍、彈之犯意，於八十六年一月十五日晚間八時許，共同未經許可持有上開改造玩具手槍及子彈，至台北縣新店市○○路○段○○○號四樓黃瑞平住處，共同將上開槍、彈出示黃瑞平，欲以新台幣（下同）八萬元之價格販賣予黃瑞平，惟因黃瑞平認為價格太高，未能成交而未遂；乙○○○、甲○○嗣於同日晚間八時三十分許欲離去時，警方接獲線報到場查訪，甲○○將裝有上開槍彈之紙袋丟在地上，旋為警方在紙袋查扣得上開改造玩具手槍乙支及子彈二顆（業於鑑定時經拆解），而查知上情。
二、案經台北縣警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於前揭時地陪同乙○○○前往黃瑞平住處等情固不諱言，惟否認有共同販賣槍械之犯行，辯稱丙○○、乙○○○二人原先已與黃瑞平洽商買槍之事，其並未介紹彼等買賣槍械，且案發當時係乙○○○要求其開車搭載前往黃瑞平住處，原先不知乙○○○要去賣槍，槍械亦係由乙○○○攜帶，僅於離去時因 謝女 蹲下穿鞋而幫其拿槍械等語。惟查前揭事實業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院前審時迭次自白不諱（偵字第二二五四號卷第六頁反面、第四十三頁反面、第七十三頁反面、第七十四頁、原審卷第六十頁、第六十二頁反面、上訴字卷第四十一頁反面），核與證人黃瑞平及在場證人 鄭修發 所證述之情節均相適合（黃瑞平部分見偵查卷第九頁反面、第三十四頁反面、原審卷第二三三頁、上訴字卷第三十九頁反面、第四十頁，鄭修發部分見偵查卷第十一頁反面），而被告等遭查獲時係由被告將持有裝有槍、彈之牛皮紙袋丟棄於地之情形並經證人即承辦警員 林國雄 證述明確（原審卷第六十二頁反面、上訴字卷第四十二頁），此外復有違反社會秩序維護法案件現場紀錄（偵查卷第十六頁）及扣案之改造玩具手槍乙支、子彈二顆可稽，該等槍彈經鑑定結果，該改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）「係由仿奧地利GLOCK廠製一七型半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管之材質為金屬且已貫通，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，子彈二顆經拆解檢驗，「認係由土造金屬彈殼填充底火及火藥，並加裝直徑約九mm之土製圓錐形金屬彈頭而成，均具子彈完整結構，均認具有殺傷力」，亦有內政部警政署刑事警察局八十六年二月四日刑鑑字第四七五二號鑑驗通知書附卷可稽（偵查卷第八十四頁），再參諸共犯乙○○○經原審判處罪刑後，業經自行撤回上訴而告確定等情，及證人丙○○在知悉其妻乙○○○涉案情節後，於原審中仍對扣案之上開槍、彈表示無意見等情（原審卷第六十二頁）以觀，本案事證已臻明確，被告事後所辯顯屬推諉之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之販賣槍砲未遂罪，及第十一條第四項、第一項之販賣彈藥未遂罪；其雖係以幫助乙○○○犯罪之意思而為，惟既已參與出示槍、彈及洽商買賣價金等販賣之構成要件行為，自與乙○○○均為共同正犯而非幫助犯（最高法院四十六年台非字第一七號判例），公訴意旨認被告係幫助犯乙節，顯有未洽；被告已著手於販賣槍械之犯罪構成要件行為，惟因價金未能談妥而未完成交易，仍屬未遂犯；其與同時販賣前述改造玩具手槍及二顆土造子彈未遂之行為，係以一行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一刑度較重之販賣彈藥未遂罪處斷；其於販賣過程中持有槍、彈之低度行為為販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪；被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，將原第十條各項之罪移列為第十一條，原第十一條各項之罪移列為第十二條，法定刑度均已分別提高，其後第十一條復於八十九年七月五日修正公布，在第一項中增列「第一項」規定，此外其餘並未更易，經相互比較結果，自以適用行為時即八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告；又被告為未遂犯，並按既遂犯之刑減輕其刑；被告甲○○於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件經原審判處有期徒刑四月確定，於八十五年九月二十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國刑案紀錄表可稽，其於五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，並應依累犯之規定加重其刑。
三、原判決對被告違反槍砲彈藥條例部分予以論科，固非全然無見；然查：（一）被告應為正犯而非幫助犯，且八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之販賣槍砲未遂罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，第十一條第四項、第一項之販賣彈藥未遂罪，其法定刑則為六月以上五年以下有期徒刑，被告所為依想像競合犯之規定應從較重之販賣彈藥未遂罪處斷，原判決不查，竟依販賣其他有殺傷力之槍砲罪處斷，其適用法則顯有不當；（二）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正已如前述，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合；（三）扣案之土造子彈二顆，於鑑定時業經拆解，經前開鑑定通知書載明可憑，依裁判時之現狀已不具殺傷力而非違禁物，原判決疏未斟酌及此，將該已拆解之子彈二顆誤認為違禁物一併沒收，亦非允洽。被告提起上訴雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告販賣槍、彈之行為具有高度危險性，足以嚴重危害社會治安，及被告犯後尚能坦承犯行，態度良好，目前亦有正當職業等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
四、扣案之改造玩具手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依法宣告沒收。其餘扣案之土造子彈二顆，業經拆解不具殺傷力而非違禁物，故不予宣告沒收。
五、被告行為後，八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定雖增列犯該條例第十一條之罪（即修正前第十條之罪）並經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作之規定，惟查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。並明示犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作；本案被告犯罪時間係在上開規定修正之前，本不得適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作，本院經審酌其犯罪情節認亦與刑法第九十條第一項要件不合，自無宣告保安處分之必要；又本案因原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，量刑自不受同條前段規定之限制；至於被告另聲請傳訊證人乙○○○，經按址傳喚未據其到庭，而本院認本案事證已明，並無再行傳喚調查之必要；均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項、第十一條第四項、第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年四月十日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官林勤綱法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十年四月十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文
八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項、第十一條第一項、第四項。
槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。