臺灣高等法院106年度上訴字第864號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第864號刑事判決

裁判日期：民國106年04月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第864號上訴人即被告 周慶仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1984號，中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周慶仁曾有偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等前科，其中⑴於民國87年間，因施用毒品案件，經本院於87年9月4日以87年度上易字第5303號刑事裁定送觀察、勒戒，因未到案接受執行，經本院於發布通緝，於88年4月17日緝獲後，另案移送臺灣新北地方法院檢察署（原為臺灣板橋地方法院檢察署）偵辦，該署檢察官向原審法院聲請觀察、勒戒，經原審法院於88年4月18日以88年度毒聲字第2488號刑事裁定送觀察、勒戒，同日開始執行，因認有繼續施用毒品傾向，經原審法院於88年5月12日以88年度毒聲字第2956號刑事裁定令入戒治處施以強制戒治1年，自88年5月21日起執行，嗣經原審法院於88年10月14日以88年度毒聲字第6410號刑事裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，停止戒治付保護管束期間再犯，再經原審法院以89年度毒聲字第172號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，至89年10月14日戒治期滿釋放出所，經本院以87年度上易字第5303號刑事判決免刑確定；⑵於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3864號刑事裁定令入戒治處施以強制戒治1年，於91年10月18日強制戒治期滿執行完畢，並經原審法院以90年度板簡字第1921號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；⑶於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第821號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上開如⑵⑶所示之罪所處之刑，嗣經原審法院裁定應執行有期徒刑1年1月確定；⑷於93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度簡字第3062號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；⑸於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1260號刑事判決判處有期徒刑1年，經本院以95年度上訴字第4158號刑事判決駁回上訴確定；⑹於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1365號刑事判決判處有期徒刑1年2月、8月，各減為有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑺於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第694號刑事判決各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。上開如⑹、⑺所示之罪所處之刑，嗣經臺灣臺北地方法院以97年度聲字第1836號刑事裁定應執行有期徒刑2年2月確定；⑻於97年間，因施毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2890號刑事判決各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。自97年4月9日起入監執行上開⑸所示之罪所處之有期徒刑1年，自98年4月9日起接續執行上開⑹、⑺所示之罪所應執行之有期徒刑2年2月，自100年6月9日起接續執行上開⑻所示之罪所處之有期徒刑1年2月，嗣於100年9月15日假釋付保護管束出獄，於101年6月3日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（本案構成累犯）。⑼於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度訴緝字142號刑事判決各判處有期徒刑10月、6月確定；⑽於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度訴緝字第21號刑事判決各判處有期徒刑10月，共2罪，應執行有期徒刑1年5月確定。自105年1月20日起入監執行上開⑼所示之罪所處之刑，並106年5月18日起接續執行上開⑽所示之罪所應執行之有期徒刑1年5月（現仍執行中）。
二、詎周慶仁在上開觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月20日中午12時許，在其新北市○○區○○路○○○號4樓居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器（未扣案且無法證明係周慶仁所有）內，加熱燒烤使之霧化成煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於105年1月20日下午4時30分許，經警持搜索票至其上開居所搜索，當場扣得第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2個，合計淨重0.67公克，驗餘合計淨重0.65公克），嗣經警對其採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，由該署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長命令准予移轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告周慶仁於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第76頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵1251號卷第6頁反面、11、49頁反面；毒偵8271號卷第6頁至反面；原審卷第62頁反面、66頁正反面；本院卷第78頁），且經將被告於上開時、地為警查獲時，所當場扣得之粉末2包，以及嗣後經警對其所採得之尿液，均送交檢驗結果，扣案之粉末2包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.67公克，驗餘合計淨重0.65公克。而被告尿液則呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月16日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（毒偵1251號卷第
68、70至71頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、扣押物品清單各1份在卷足憑（毒偵1251號卷第30至33、35、51頁），以及第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2個，合計淨重0.67公克，驗餘合計淨重0.65公克）扣案可資佐證，足徵被告上開自白屬實可採。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，多次再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾有事實欄⑶至⑽所載科刑執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段、第47條第1項、第55條等規定，對被告論罪科刑，說明被告上開犯行均構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒、強制戒治及刑事判決執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，兼衡其犯後尚知坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，其於本院審理中自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑1年。復說明扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重0.67公克，驗餘合計淨重0.65公克）及盛裝扣案毒品之包裝袋2個，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之，以及依修正後刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適（原審判決漏未說明未扣案之吸食器1個，雖係供被告本件犯罪所用之物，然無證據證明係被告所有，自無從併予宣告沒收。惟因不影響判決結果，爰不予撤銷之）。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告以原審量刑過重，請求從輕量刑云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官劉元斐法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國106年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。