裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：藥事法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第309號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃○○上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1770號，中華民國105年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9950號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬
供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。最高法院92年臺上字第4387號、94年度台上字第6803號判決判決要旨可資參照。
㈡少年即證人竺○○先、後於：臺灣新北地方法院少年法庭訊
問時供稱：（法官問：你哪來的K他命？）甲○○給我的，K他命是甲○○的；（法官問：要不要錢？）不用；（法官問：當時甲○○是提供了可以做幾支的份量的K他命給你？）我做了兩支K菸等語（參本署105年度偵字第9950號卷第6至7頁）明確。偵查中以證人身分具結後證稱：（檢察官問：妳在少年法官訊問時說被告曾經給妳K他命，是否為真？）我看被告在我家樓下抽K煙，於是我當場就向他索取，被告就拿粉末狀裝在小袋子的K他命給我，我就自己學被告把K他命摻入香菸內點火施用；（檢察官問：被告是否有向妳收取K他命對價？）沒有；（檢察官問：轉讓K他命給妳的時間、地點為何？）時間在104年10月間被警方查獲前幾天夜間不詳時間，地點在我上開華新街住處一樓門口等語（參本署105年度偵字第9950號卷第28頁）綦詳，稽之少年竺○○於上開二次之供述、證述內容，前後互核均大致相符，且於偵查中針對檢察官就前開少年法庭之供述為進一步確認而訊問時，就轉讓K他命之時間、地點、過程、方式能為完整之陳述，並於作證前經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，此有本署105年7月19日訊問筆錄及證人結文各1份在卷可查（參本署105年度偵字第9950號卷第27、30頁），另其於前開二次接受訊問時，未有任何受不正訊問之干擾情形存在，基於「案重初供」之法理，應認其於與案發時間較為接近之前揭供述、證述，皆有高度可信性。
㈢證人竺○○雖於原審法院審理中翻異前詞，改稱：忘記該次
為警查獲時K他命來源為何，前開偵查中所述應係其自行拿K他命來抽，並非被告拿給伊，不知道為何當時要說K他命是被告給伊，事實上被告不知道伊有抽也沒有給伊毒品等語（參臺灣新北地方法院105年度審訴字第1770號藥事法等案件105年11月23日審判筆錄第4至5頁）在卷，然較之上述先前較為可信之供述、證述，其於原審審理中所證稱：（檢察官問：提示同上偵卷筆錄，該份筆錄上面的簽名欄『竺○○』是否是你簽名的？）是我簽的，我有看過筆錄內容才簽名；（檢察官問：提示少年法庭105年3月16日證人筆錄，你在該次筆錄也表示你施用的K他命是被告甲○○提供給妳的，有何意見？）我當時有這樣回答法官；（審判長問：對你在偵查中證述之內容有何意見？）沒有意見；（審判長問：你跟被告有無仇恨？）沒有等語（參臺灣新北地方法院105年度審訴字第1770號藥事法等案件105年11月23日審判筆錄第4至6頁），不僅無法就為何先前要為前開供述、證述提出合理之回答，且一再表示對於當時的回答並無意見，筆錄亦係經審視內容後簽名確認，與被告尚無任何仇恨嫌隙等情明確，再觀之其於前開偵查中所稱：（檢察官問：為何你一開始在警察局並沒有說K他命是被告提供？）一開始我不敢講，我擔心會害到朋友等語（參本署105年度偵字第9950號卷第28頁），足認證人與被告係交情匪淺之朋友關係，其於審理中在被告面前礙於友情，避重就輕而未敢如先前般誠實指認被告，亦無悖無常情，原審未斟酌及此，僅以證人審理中陳述與先前相異，反不採前述二次較為可信之證詞內容，似有認事用法之不當，且亦與經驗法則、論理法則未符。
㈣另原審又認證人竺○○先後就其取得愷他命後施用時間為何
，前後所述亦有不一，又證人於審理中證述其除此次外並未有其他施用愷他命之行為，故其採尿檢驗後所呈現愷他命類陽性反應結果，未能補強其證述內容。然證人就其施用愷他命之經驗如何，乃係對己所為施用毒品行為之陳述，衡情其縱有擔心受罰而於法官訊問時隱瞞其施用毒品習慣，亦非無可能，得否遽信，尚有相當之疑問。另證人雖就施用毒品之時間、地點先後敘述確有不一，然其就受被告轉讓愷他命之時、地，以及所施用毒品確係由被告所提供等情，前後所述均相符已如前述，則其施用被告所轉讓毒品後所呈現之採尿送驗結果，當然適足補強證人就被告轉讓毒品犯行所為證述，自不待言，且如上述證人是否有其他施用毒品之情形仍未可知，則其因時間經歷已久，而可能於審判中就不同施用毒品行為之經歷有所混淆，則法院自得本其自由心證予以斟酌，非能因上開證人施用毒品此般與本件轉讓愷他命犯罪事實構成要件較無關之事項，前後陳述稍有不符或矛盾，即率認其先前全部與構成要件相關且可信之證詞均為不可採信，或稱前開檢驗報告非能補強，其認事用法均實非妥適。
㈤從而，證人竺○○於原審審理證稱顯係臨訟迴護被告之詞不
足可採，被告有轉讓第三級毒品給證人竺○○一節應堪認定。本件事證明確，原審認定無罪，似有未恰，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、惟查：㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由內
以：「依證人竺○○證述可知，其對於究係於何時施用及被告係何時轉讓K他命之時間先後證述不一，初於本院少年法庭訊問時陳稱：是在104年10月26日警詢筆錄前1個禮拜，在中和華新街住家樓下前夫車上施用云云；嗣於偵查中又稱：104年10月間為警查獲前幾天之夜間，在華新街住處1樓門口，見被告在抽K煙，當場向他索取，被告拿粉末狀裝在小袋子之K他命給我，我自己學被告把K他命摻入香菸內點火施用云云；惟於本院審理時再改稱：是在警察查獲當日（即104年10月26日）施用，轉讓K他命之時間是在查獲日前不到一個禮拜云云。又證人竺○○亦自承除此次施用K他命毒品之犯行外，之前並未有施用毒品之行為，並有本院被告（竺○○）前案紀錄表在卷可參，是證人竺○○之前並未沾染有毒品之惡習，倘果如其所述，係目睹被告施用K他命，因出於好奇而向被告索討，依常情理應會當場與被告一同施用，或在被告提供K他命之後未幾日即行施用，焉有不知被告究係於何時交付K他命或忘記因好奇而向被告索討K他命後之施用時間之理。是上開證人竺○○前述證述反覆不一顯有瑕疵，自不足作為不利於被告之認定；證人竺○○為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果固有愷他命（即K他命）之陽性反應，有該公司104年11月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1份附卷可憑。依上開濫用藥物檢驗報告證人竺○○尿液檢驗結果固呈現愷他命陽性反應，但Ketamine濃度為40ng/mL，而Norketamine濃度則為78ng/mL，復根據濫用藥物尿液檢驗準則第18條規定，確認檢驗在下列閾值以上者，應判定為陽性，其中Ketamine閾值為100ng/ml、最低可定量濃度為20ng/ml，而Norketamine閾值為100ng/ml、最低可定量濃度為20ng/ml，是依上開證人竺○○尿液檢驗情形，Ketamine、Norketamine濃度分別為40ng/ml、78ng/ml，皆在閾值100ng/ml以下，而在最低可定量濃度20ng/ml以上；惟依證人竺○○於本院審理時證稱係在查獲當日施用K他命，顯與上開檢驗結果有所矛盾。是以，證人竺○○上開尿液驗驗之濫用藥物檢驗報告，並無法作為其證述之補強證據」為由，認定被告被訴藥事法犯行尚屬不能證明，因而諭知被告無罪之判決。從形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則、論理法則、不適用法則及適用法則不當等違背法令之情形。
㈡證人竺○○所為不利於被告之指證，除反覆不一顯有瑕疵外
，檢察官所舉竺○○上開尿液驗驗之濫用藥物檢驗報告，並無法作為其證述之補強證據，亦無從擔保證人竺○○指證被告轉讓第三級毒品愷他命之可信性，是證人竺○○所為不利於被告之指證，在別無補強證據之情況下，自不得資為認定犯罪事實之唯一證據。從而公訴人就被告轉讓偽藥予竺○○犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指轉讓偽藥犯行，自難逕以轉讓偽藥罪相繩。本件既不能證明被告犯罪，原審為被告無罪之諭自，尚無不合。檢察官上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，就原判決於法無違之論斷，仍憑己意予以爭執，俱難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，提起上訴之理由以刑事妥速審判法第9條所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蘇佳賢中華民國106年4月26日