裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3052號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3052號上訴人即被告 陳聖淳 選任辯護人 王建中 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第456號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳聖淳於民國104年10月18日晚上11時前某時，在新北市○○區○○路○○○號之「鴨味仔薑母鴨」店前，基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「十八」之成年男子，收受可發射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣
1個），未經許可非法持有之，並將之置於停放在店外之車牌號碼0000-00號車上。旋於同日（起訴書誤載為「104年11月18日」，應予更正）晚間11時30分許，陳聖淳與 林文仁 、 傅志遠 、 陳伯勳 、 陳宗益 、 黃君逸 、「 阿毛 」等人在上址聚餐之際，適有 李政哲 、 陳勇年 、 楊裕程 、 許承瀚 等人亦前往該店，與傅志遠發生爭執，進而動手圍毆傅志遠，傅志遠並遭人持類似皮帶刀之物攻擊頭部，致當場流血受傷倒地不起（許承瀚、李政哲、 陳永年 、楊裕程所涉重傷害罪嫌經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第33097號起訴，及以105年度偵緝字第2024號追加起訴，現由臺灣新北地方法院審理中），陳聖淳見狀乃自前述車內取出上揭改造手槍，朝傅志遠遭圍毆倒地之附近地面開槍，藉以嚇阻許承瀚等人（陳聖淳持槍射擊部分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第29369號為不起訴處分確定），許承瀚、李政哲、陳永年、楊裕程等人因而罷手，陳聖淳亦於開槍後隨即逃離現場。嗣經警據報，調取現場監視器因而查獲，並於104年10月20日上午9時50分許，在新北市○○區○○街○○○巷○號旁工寮起出上開具殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈1顆。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用被告以外之人之陳述，業經檢察官、上訴人即被告陳聖淳（下稱被告）及辯護人，於原審及本院表示均同意有證據能力（原審卷第26頁、本院卷第92至95頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭經被告於警詢、檢察官訊問時、原審及本院坦承不諱（偵字第29369號卷第10至12頁、他字第5958號卷第54頁背面至55頁、原審卷第25、40頁、本院卷第156頁），核與證人林文仁、陳宗益於警詢、偵訊之證述、證人 陳柏勳 、許承瀚、 吳梅省 、 傅志強 於警詢之證述、與證人黃君逸於偵訊之證述相符（他字第5958號卷第5至12、48至50頁、偵字第29369號卷第13至17、57至68、213至216頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、槍枝初步檢視報告各1件、現場查獲照片2張、扣案證物照片1張、現場監視器錄影翻攝照片19張、新北市政府警察局中和第一分局現場勘察報告、現場監視錄影畫面勘驗筆錄各1件附卷可稽（偵字第29369卷第18至22頁、第24至31頁、第69至79頁、第122至210頁、第214至215頁）。且有仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）扣案可資佐證。又該扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿辦自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局104年10月29日出具之刑鑑字第1048000529號鑑定書（含槍彈照片5張）在卷可按（偵字第29369號卷第117至120頁）。顯見扣案之上開改造手槍1支，具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲。據此，足認被告所為自白與事實相符，自得採為認定之依據。其未經許可持有上開槍彈犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪及刑之加重事由：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪，惟按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，二者之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。被告於原審明確供稱：扣案之改造手槍是綽號「十八」之人於104年10月18日晚上攜往「鴨味仔薑母鴨」店前所交付，告知怕等一下有事，可能會用到等語（原審卷第40頁背面），核與其事發時自行決定持用之客觀事實相符，因認被告所述並非幫綽號「十八」之人保管等語（原審卷第25頁背面）堪予採信。公訴意旨認被告係犯同條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪，容有未洽，併此敘明。
二、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第1245號判決判處有期徒刑6月確定，於104年2月17日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有本院被告前案紀錄表
1份附卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、被告上訴意旨以：其係由綽號「十八」之人交付扣案槍枝，並於原審明白供出此一槍枝來源，及在現場接應被告者所駕駛車輛之車號為000-0000號，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，應減輕或免除其刑云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本旨，在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上第6934號判決意旨參照）。查本案改造手槍經警循線查獲扣案後，被告於警詢、偵訊時先供稱其槍枝來源為「 阿明 」（偵字第29369號卷第11、54頁背面），嗣則改稱該槍枝來源為「十八」，然被告並未提供其所述槍枝來源者「阿明」之年籍、特徵等相關資訊，警方亦未因而破獲該槍枝之上源，有臺北市政府警察局刑事警察大隊函1件附卷可查（本院卷第180頁）。至被告於原審供述之槍枝來源「十八」，雖經辯護人聲請傳喚車號000-0000號自小客車車主 楊駿 紘證明扣案槍枝之來源，然依被告供述：其案發當天第一次與「十八」見面，該「十八」之人駕駛的車輛是一部三菱黑色國產車，其並不知車號等語（本院卷第203頁），對照卷附車號000-0000號自小客車之車籍資料為賓士廠牌、灰色（他字第5958號卷第19頁），顯有未合，因認無再調查傳訊該車車主之必要。又本案亦未查獲「十八」之人，是與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之規定要件不符，自無該減免規定之適用。
四、被告又以：其持有扣案改造手槍迄至警方查獲，期間不長，扣案槍枝亦未流入市面危害社會治安，所涉犯罪情節輕微，且係為搭救友人始開槍射擊，情節尚非重大，惟所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，指摘原審判決不當。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案所處罰者，乃被告持有前開改造槍枝，對社會治安已造成潛在危險，此與被告開槍之動機無涉；況被告已然開槍射擊，極可能造成人員傷亡，更可能涉及其他犯罪，自難以其持槍枝動機係為搭救傅志遠，反推被告之非法持有改造槍枝行為，有何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。 佐以 被告本案所犯非法持有改造手槍罪為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金之罪，觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，被告執此主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦不足採。
五、至辯護人為被告辯稱：被告係為防衛傅志遠之生命、身體所遭受之現時不法侵害，始持有本案改造手槍，應屬正當防衛云云。然按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。查被告係於本案發生前約半小時取得扣案槍枝，並放在9905-CM號自小客車上，俟遇到狀況才拿出來使用（原審卷第40頁背面、偵字第29369號卷第11頁）。足見被告起意持有扣案改造手槍之初，傅志遠受到許承瀚等人之圍毆行為尚屬未來，則其持有改造手槍之犯行，顯無成立正當防衛之可言。辯護人此節所辯，無足採取。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、修正後刑法第2條第2項、第38條第1項第1款，刑法第47條第1項、第42條第5項規定，並審酌被告明知扣案之改造手槍性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可，不得持有，仍自綽號「十八」之人取得上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）而持有，並參酌其所持有之槍枝數量僅有1支，及其持有上開槍枝之犯罪動機係由綽號「十八」之人主動提供作為必要時使用，與改造手槍對他人之生命、身體及社會治安造成之潛在危險非低，被告持有扣案槍枝時間甚短，又其為阻止友人傅志遠繼續遭他人傷害而在公開場合持槍擊發，稍有不慎，便會殃及無辜，嚴重危害社會治安，所幸並未造成人員傷亡，並念及被告犯後始終坦承持槍犯行，犯後態度非劣，兼衡被告國中肄業之智識程度，職業為水電工，月收入約新臺幣（下同）
4、5萬元，未婚，女友懷孕待產、需其撫養之母親罹患癌症之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，另說明扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案之非制式子彈1顆經鑑定認不具殺傷力、擊發後之非制式彈殼2顆非屬違禁物，而無庸併予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。至辯護人聲請傳喚證人即傅志遠之母吳梅省，證明吳梅省感謝被告開槍阻止傅志遠繼續遭人圍毆之意，核與前開基於行為人責任基礎所應衡酌之量刑事由無涉，並無調查之必要，併此敘明。
二、被告上訴仍執前詞，主張本案屬正當防衛行為、被告已供出槍枝來源為綽號「十八」之人，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑，且應依刑法第59條規定酌減被告之刑云云，指摘原判決不當，前已敘明無可採取之論據，因認被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官陳明偉法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國106年5月1日