裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第52號民事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第52號上訴人 黃東和 被上訴人 黃東山 訴訟代理人 張顥璞 律師
田欣永 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣新北地方法院105年度訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：新北市○○區○○路○段000號三層建物僅有內部樓梯相通，其中3樓（新北市○○區○○段○○○○○號，下稱系爭3樓）為伊所有，2樓（同區段1511建號，下稱系爭2樓）為上訴人所有。系爭3樓必須借道系爭2樓內部如原判決附圖（下稱附圖）97⑶、97⑷、97⑸所示樓梯及平台，始能通往1樓對外通行。上訴人未經伊同意，自民國79年間起，擅自占用系爭3樓，而自本件起訴日回溯5年之日起，繼續獲有如後述請求金額之相當於租金不當得利，復否認伊得借道系爭2樓對外通行之權利，致伊受有損害。爰依民法第767條第1項、第179條及類推適用第787條規定，求為判決上訴人應將系爭3樓遷讓返還伊，並給付伊新臺幣（下同）3萬3433元及自105年2月16日起，至返還系爭3樓之日止，按月給付伊528元，暨確認伊就系爭2樓內部如附圖97⑶、97⑷、97⑸所示範圍有通行權（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另被上訴人逾上述範圍之請求，經原審判決敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：被上訴人尚有其他兄弟姊妹存在，自行提起本件訴訟並不適格，有重複起訴之嫌；系爭3樓及所屬三層建物與另位於三峽區之不動產，皆為兩造父母之祖產，迄未分配完畢，伊受母親生前指示住用系爭3樓，並代墊維護管理費用與稅捐，係有權使用而無不當得利。被上訴人不顧母親為其花費裝潢，自行逃離系爭3樓住所，對伊代為支出之費用迄不清償，係與有過失，依民法第217條、第218條規定或第334條以下關於抵銷之規定，伊無庸給付被上訴人任何金額。被上訴人有鑰匙可自由進出系爭3樓，亦有人隨時為其開門進入祭拜祖先，系爭3樓可附掛室外樓梯進出，伊並無忍受被上訴人通行系爭2樓之義務等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，系爭3樓所屬三層建物僅有內部樓梯相通，系爭3樓、2樓依序登記為被上訴人、上訴人所有，系爭3樓於被上訴人本件請求期間，全部為上訴人占有使用等情，有建物登記謄本在卷可證（見原審訴字卷第54、55頁），並經原審現場勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽（見原審訴字卷第121、122頁），且為兩造所是認（見原審訴字卷第121頁、本院卷第72、73頁），堪信為真實。
四、本件應審究者為㈠被上訴人提起本訴是否當事人適格，有無重複起訴？㈡被上訴人可否依民法第767條第1項前段，請求上訴人遷讓返還系爭3樓？㈢被上訴人可否依民法第179條，請求上訴人給付相當於租金之不當得利？若可，金額若干？㈣被上訴人請求確認對系爭2樓如附圖97⑶、97⑷、97⑸所示部分有通行權，有無理由？分述如下：
㈠被上訴人提起本訴是否適格，有無重複起訴？
1.所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。在給付之訴，除訴訟標的對於數人必須合一確定者外，只須原告主張對被告有給付請求權存在，當事人適格即無欠缺；於積極確認之訴，只須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院60年台上字第4816號民事判例、96年度台上字第1780號民事裁判意旨參照）。又民事訴訟法第253條所定重複起訴禁止原則，係禁止當事人就同一事件先後或同時提起複數之訴訟。所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278號民事判例意旨參照）。
2.本件被上訴人起訴請求上訴人遷讓返還系爭3樓、給付相當於租金之不當得利、確認對上訴人之系爭2樓有通行權存在，係分別主張對上訴人有給付請求權而提起給付之訴，及對於否認其通行權之上訴人提起確認之訴；依其主張之訴訟標的，並無與他人必須合一確定之情事，揆諸首揭說明，被上訴人提起本訴，當事人適格並無欠缺。上訴人指稱被上訴人有兄弟姊妹存在，自行提起本訴為當事人不適格云云，並無可取。
3.上訴人指稱被上訴人重複起訴，無非是指兩造與其他兄弟姊妹間，前有提起原法院103年度重家訴字第46號分割遺產之訴，被上訴人提起本訴為重複起訴云云。惟上開分割遺產之訴，當事人除本件兩造外，尚有訴外人 黃東榮 、 黃秀琴 、黃敏雄，且該訴訟係請求分割遺產，有該事件判決暨確定證明書在卷可稽（見原審訴字卷第64至69頁）。該事件與本件訴訟之當事人及請求並不相同，依首揭說明，二者非屬同一事件。被上訴人提起本訴，無重複起訴可言。上訴人指稱被上訴人重複起訴，亦無可取。
㈡被上訴人可否依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷
讓返還系爭3樓？
1.按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，為民法第767條第1項所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
故以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判意旨參照）。
2.經查，系爭3樓為被上訴人所有，於被上訴人本件請求期間，遭上訴人占用等情，已如前述。上訴人雖抗辯系爭3樓與其他不動產同為兩造已故父母之祖產，未經分配完畢，伊受母親生前指示住用系爭3樓，並代墊房屋管理維護費與稅捐，係有權使用系爭3樓云云。惟查，系爭3樓自79年間起即登記為被上訴人所有，此觀卷附建物登記謄本之記載可知（見原審訴字卷第55頁）。上訴人並屢陳系爭3樓是兩造父母分給被上訴人之財產等語（見原審訴字卷第21頁背面、本院卷第72至73頁）。可見系爭3樓為被上訴人單獨所有，其使用收益自應由被上訴人單獨支配，並不因其原屬兩造父母之祖產，即得由上訴人依母親生前指示而為占用。又上訴人縱有代墊系爭3樓管理維護費用與稅捐之情，亦僅生對被上訴人有償還請求權之問題而已。此項請求權並非以使用收益房屋為內容，無從做為上訴人占有系爭3樓之正當權源。是以，上訴人上詞所辯非可認係有權占有系爭3樓。此外，上訴人未提出其他證據證明占有系爭3樓有何正當權源。被上訴人主張上訴人無權占有系爭3樓等情，應可採信。依前項說明，被上訴人自得依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷讓返還系爭3樓。
㈢被上訴人可否依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於
租金之不當得利？若可，金額為若干？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。上訴人無權占有被上訴人之系爭3樓，已如前述。上訴人使用系爭3樓，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。被上訴人請求上訴人按系爭3樓之租金計算返還不當得利，即屬有據。
2.系爭3樓經原審囑託崇德不動產估價師事務所鑑定，市價為53萬5000元，有不動產估價報告書在卷可稽（見原審調字卷第38頁）；而被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利數額，為：㈠自起訴日回溯5年期間，共計3萬3433元；㈡自起訴狀繕本送達上訴人翌日即105年2月16日（見原審訴字卷第16頁）起，至返還系爭3樓之日止，按月以528元計算。
核算被上訴人上開請求數額，其中起訴日回溯5年期間部分，每月平均約557元（33433÷5÷12≒557），與起訴狀繕本送達上訴人後每月以528元計算部分，各僅約占系爭3樓總價之年息1.25%（557×12÷535000）、1.18%（528×12÷535000），顯較實務上就一般城市房屋之租金，多以房屋估定價額及土地申報地價總額年息10%計算，低廉甚多。參以系爭3樓坐落新北市樹林區之主要幹線中山路上，附近有樹林火車站、多路公車站牌、傳統市場、中國信託及華南銀行等金融機構，步行至樹林國小、樹林區公所、仁愛醫院等地僅需數分鐘，此有被上訴人所提出之Google地圖及街景圖附卷可考（見原審訴字卷第42至43頁），其所在地理位置良好、交通便利、生活機能甚佳等情，堪認被上訴人上開請求上訴人返還之不當得利數額，應屬適當。
3.上訴人雖辯稱被上訴人逃離系爭3樓，對伊代為支出系爭3樓管理維護費用與稅捐，迄未清償，係與有過失，依民法第217條、第218條規定或第334條以下關於抵銷之規定，伊無庸給付被上訴人任何金額云云。然查：
⑴系爭3樓既為被上訴人單獨所有，被上訴人未予使用，乃
其利用財產之自由，無過失可言；上訴人主張代被上訴人支出系爭3樓管理維護費用與稅捐，姑不論是否屬實，充其量僅涉及可否請求被上訴人償還費用之問題，要與民法第217條、第218條之規定無涉。上訴人以被上訴人與有過失為由，抗辯無給付義務，並無可取。
⑵按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件
，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號民事判例意旨參照）。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以當事人於訴訟上為抵銷之抗辯者，應先證明自己對於他造有適於抵銷之主動債權存在。本件上訴人主張伊代付系爭3樓管理維護費用與稅捐，得與被上訴人之前述債權抵銷云云，雖提出房屋稅及地價稅繳納通知書為證（見本院卷第111至135頁）。
惟觀諸上開通知書，僅記載納稅義務人為被上訴人及應納稅額已經收取等意旨，並無關於實際繳款人為何人之記錄，以此通知單自難證明上訴人確有代被上訴人繳納各該通知書上所載之稅額。上訴人復未提出其他證據證明有代被上訴人墊付房屋管理維護費用，則其主張對被上訴人有基於代墊款項所生之債權，而為抵銷抗辯，揆諸上開說明，自非有據。
4.綜上，被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利；其價額以起訴日回溯5年部分共計3萬3433元、起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還系爭3樓之日止部分，以每月528元計算，均屬適當。
㈣被上訴人請求確認對系爭2樓如附圖97⑶、97⑷、97⑸所示
部分有通行權，有無理由？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。此項規定，於建築物利用人準用之，同法第800條之1亦有明定。是以高樓層房屋因與1樓大門無適宜之通路，致不能自由進出為通常之使用者，如非房屋所有人任意行為所造成，房屋所有人及其利用人即有通行下方樓層必要範圍，以至1樓大門之通行權。
2.本件系爭3樓所屬三層建物僅有內部樓梯相通，已如前述。可見系爭3樓對外無適宜之獨立通路，難為通常之使用。至於上訴人指稱系爭3樓可附掛室外樓梯進出云云，經查系爭3樓兩側與鄰房相接，前方緊鄰馬路，有照片可稽（見原審調字卷第44頁），顯難架設室外樓梯通行，且架設室外樓梯需大動工程，又涉及建築結構之變更、建築管理機關之核准與土地使用權之取得等問題，自非系爭3樓對外通行之適宜方法。上訴人上詞所辯並無可取。而系爭3樓如借道系爭2樓內部如附圖97⑶、97⑷、97⑸所示範圍，即可通往1樓大門等情，業經原審現場勘驗明確，記明勘驗筆錄在卷（見原審訴字卷第121、122頁），並囑託新北市樹林地政事務所派員測量，製有測量成果圖附卷可稽（見原審訴字卷第127頁）。
且上開借道範圍，分屬通往系爭3樓之樓梯、平台，與系爭2樓往下樓梯相連而成直線路徑，此觀測量成果圖可明（見原審訴字卷第127頁）。可認被上訴人通行該範圍，係對系爭2樓損害最少之處所及方法。是依前揭民法第800條之1準用第787條規定（被上訴人誤為類推適用），應認被上訴人對系爭2樓如附圖97⑶、97⑷、97⑸所示部分有通行權。上訴人前詞否認，並無可取。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條、第800條之1準用787條，請求上訴人遷讓返還系爭3樓，並給付3萬3433元及自105年2月16日起，至返還系爭3樓之日止，按月給付528元，暨確認被上訴人就系爭2樓內部如附圖97⑶、97
⑷、97⑸所示範圍有通行權各節，均有理由。原審就此部分准許被上訴人之請求，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國106年4月26日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官邱育佩法官黃明發正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年4月26日
書記官康翠真