裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第170號上訴人即被告 代言紅 選任辯護人 王聰智 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第126號，中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第19649號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國104年9月9日下午5時許，在其所經營位在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓「筱可美容按摩舒壓館」（下稱筱可按摩館）內，以0000000000號行動電話聯絡按摩女子 曾淑苑 到場，再媒介曾淑苑以新臺幣（下同）2,500元之代價，與男客乙○○進行俗稱半套性交易（即按摩男性生殖器至射精為止，以下簡稱半套性交易）之猥褻行為，並提供上址容留渠2人為上開猥褻行為，欲從中收取1,000元之代價以營利。嗣於同日晚間6時20分許，為警查獲（曾淑苑與乙○○違反社會秩序維護法部分，另由臺北市政府警察局中山分局依法處置），並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人曾淑苑、乙○○在偵查中依法具結所為之證述，查無顯
不可信之情事，且上開證人分別經原審及本院傳喚到庭接受檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人之對質詰問（見原審卷第131至135頁；本院卷第134至139頁），調查證據業已完足，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證人在偵查中之陳述，即得作為證據。至於被告指稱曾淑苑之部分證詞係臆測云云，然此屬證明力之爭執，與證據能力無關。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、訊據被告固坦承經營筱可按摩館，並於104年9月9日以電話通知曾淑苑至按摩館內為乙○○進行按摩，惟矢口否認妨害風化犯行，辯稱：伊並未指示曾淑苑從事任何性交易服務，是乙○○在按摩時私下向曾淑苑要求半套性交易服務，伊完全不知情，且該性交易費用500元係曾淑苑收取，伊並無分潤獲利云云，惟查：
㈠被告於104年9月9日下午5時許，在其所經營之筱可按摩
館內，以扣案電話聯絡曾淑苑到場，再媒介曾淑苑為在場等待之乙○○按摩，嗣於同日晚間6時20分許，經警搜索查獲曾淑苑與乙○○甫完成半套性交易之猥褻行為等情，業據被告坦承不諱，核與曾淑苑、乙○○分別在偵查、原審及本院（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第19649號卷，下稱偵卷第77至78頁反面；原審卷第131至135頁；本院卷第134至139頁）之證述一致，並有原審104年度聲搜字第1251號搜索票、臺北市政府警察局中山分局104年9月9日之臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第20至25頁）、現場蒐證照片3張、網路廣告截圖、被告與曾淑苑之微信（WeChat）訊息截圖各1份（見偵卷第33至34頁、第91至92頁）、行動電話撥打畫面翻拍照片1張（見偵卷第36頁）在卷可稽，復有如附表所示之行動電話1支及SIM卡1張扣案可佐，是此部分事實，堪以認定。㈡被告雖否認媒介並容留曾淑苑與乙○○為半套性交易，然曾
淑苑在偵查及原審具結證稱：被告經營之筱可按摩館就是按摩2,000元，若是做半套性交易加500元，因為客人是被告聯繫的，所以伊要給被告抽成1,000元，性交易費用500元則由伊收取；案發當天是被告用電話聯絡伊有客人即乙○○要按摩，伊按摩背部結束後，乙○○就提出要做和上次一樣價格2,500元的服務，在這邊就是這樣，500元就是額外做半套服務的錢，伊聽懂了就幫乙○○做半套性服務；偵查中有說乙○○講到「跟上次與甲○○服務一樣二千五消火」，是乙○○主動講的，伊按摩前或按摩中都沒有提及半套性交易要如何加價或收費的事情等語（見偵卷第77至78頁；原審卷第131至135頁）。核與乙○○在本院證稱：伊當時有先打電話給被告預約按摩，到筱可按摩館後由被告介紹曾淑苑幫伊按摩，那次是第2次去，第1次去由被告按摩及半套性交易，知道那邊有這種服務，所以願意去第2次，這次伊按摩時就主動向曾淑苑要求一樣的服務等語（見本院卷第135至139頁）相符。姑不論 馮凱倫 第1次到筱可按摩館是否由被告服務，由馮凱倫所述，應可確認按摩館內非僅曾淑苑1人從事半套性交易。縱令被告所辯曾向曾淑苑明示不可做半套性交易服務，且馮凱倫事前未詢問被告關於性交易之細節，然依曾淑苑所述按摩有2,000元、2,500元之不同消費價格，並於馮凱倫要求與上次一樣服務時，即為半套性交易服務，可徵筱可按摩館雖未聲張提供半套性交易服務，但服務人員與消費客人對此模式心知肚明，一旦客人提出要求，服務小姐即可為客人進行半套性交易服務，被告身為按摩館負責人，聯絡安排小姐為男客服務，對此豈會全然無知？！㈢有關乙○○如何知悉筱可按摩館、在該按摩館之消費次數等
之陳述，被告雖指摘其有前後不一情形。然查，關於如何知悉該按摩館部分，馮凱倫在警詢陳稱係在網路上得知（見偵卷第17頁），在本院則再補充是朋友介紹後，伊在網路上看到這家按摩館（見本院卷第135頁），乃詳細說明其尋得該按摩館之細節，並無前後不一之情形。而關於乙○○在本案前是否曾去過該按摩館部分，其在警詢時陳稱查獲時是第1次至該店消費（見偵卷第17頁），就此在本院解釋稱：警詢時會說是第1次去該店消費，是因為當時被抓太緊張，不敢說常常去等語（見本院卷第137至138頁）；對照乙○○確因本案已違反社會秩序維護法而遭受裁罰之事實，乙○○稱警詢所述僅去過1次乃避重就輕之語，尚與事理無違。參以乙○○係前往消費之男客，與被告並無夙怨，實無攀誣陷害被告之動機，且乙○○在本院已具結擔保其陳述，並經檢察官、被告及其辯護人當庭詰問，其證詞可信度較高，堪認與事實相符而可採信，被告辯稱馮凱倫之證詞不具可信性云云，難認有據。
㈣被告又稱半套性交易之500元由曾淑苑收取，其並未因此營
利云云。然判斷被告是否該當刑法第231條圖利使人性交猥褻罪所規範之意圖、犯意及行為等構成要件，不可僅著眼在被告是否自半套性交易代價500元中抽成或獲利，而必須整體的就被告是否已因提供性交易服務而增加利益。申言之，因筱可按摩館提供含有半套性交易在內之按摩服務，乙○○始會再次登門消費（見本院卷第137頁），曾淑苑在偵查亦稱本案之前有為被告介紹之客人做半套性服務（見偵卷第77、78頁），可見半套性交易可為被告招攬更多消費客人，並由消費金額中分得報酬，怎可謂無營利意圖與事實？縱令被告未分得半套性交易之利益，然被告實際上以此招攬生意獲取更多按摩分潤抽成，主觀上自有媒介、容留以營利之故意，被告以其並無因性交易獲利否認犯罪云云，不足採信。
㈤被告復稱：伊於104年8月29日與曾淑苑在工作室有簽立租
賃契約書及切結書（見偵卷第94至98頁），約定不能做色情，故伊不僅不知且禁止曾淑苑從事性交易云云。然查，按摩館為一般住宅中之1戶，惟租賃契約書竟未載明租賃之標的、範圍；切結書內容雖載「若有從事違法色情行為，概與甲○○小姐無關」，惟違法與否與不因切結書之簽立而解免，況曾淑苑在原審證稱：因為被告的小姐之前有出過事，伊來兼差時被告說簽租賃契約與切結書對雙方有好處，遇到警方查緝時可以規避責任，伊實際上不用付租金等語（見偵卷第77頁反面；原審卷第132頁反面至第134頁反面）。稽之被告確曾於103年間因與本案相同犯行，經本院以104年度上訴字第2757號判處罪刑確定，堪認曾淑苑所言非虛，被告為規避刑責而與曾淑苑簽立租賃契約書及切結書，極為明確，不能為被告有利之認定。至證人 陳存發 雖在原審證稱伊於10
4年間去被告的按摩館按摩時，有看到被告跟一個女的在簽契約等語（見原審卷第98頁反面至101頁），然此僅能證明被告確曾與一名女子簽約而已，縱該名簽約女子係曾淑苑，亦不能為有利被告之認定。
㈥綜上所述，被告確有媒介、容留曾淑苑與乙○○為半套性交
易之猥褻行為，欲從中收取1,000元之代價以營利之犯行無誤，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告媒介成年女子與人為猥褻之低度行為應為容留猥褻之高度行為所吸收，應從意圖使女子與人為猥褻之行為而容留以營利罪論處。又被告前曾因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以100年度簡上字第67號判處有期徒刑3月確定，並於100年8月26日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表1份在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告前曾於103年間犯與本案相同之妨害風化案件，經本院以104年度上訴字第2757號判處有期徒刑4月，並經最高法院以105年度台上字第934號駁回上訴確定，竟仍不知警惕，再犯本案，顯見被告守法意識薄弱，兼衡被告自陳之智識程度為高中肄業、家庭生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段及犯罪所造成之危害，暨被告始終否認犯行，毫無悔悟之心，犯後態度惡劣等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日（沒收部分詳後述）。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴執前揭辯詞否認犯罪，業經本院指駁說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。扣案如附表所示之物為被告所有，且供犯罪所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第75頁），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又本案查獲時，乙○○尚未交付2,500元予被告或曾淑苑，業經證人乙○○、曾淑苑證述在卷（見偵卷第78頁；原審卷第135頁），被告尚未取得犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官簡志龍法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國106年4月26日附表：
┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│扣案物名稱及數量│所有人│├──┼─────────────────────┼───┤│1│黑色行動電話1支（廠牌：GIONEE金立、型號：│甲○○│││A350、IMEI碼：000000000000000）││├──┼─────────────────────┼───┤│2│SIM卡1張（門號：0000000000、卡號：0000000-│甲○○│││00000000）││└──┴─────────────────────┴───┘