裁判字號：臺灣新竹地方法院87年訴字第301號民事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：確認合夥關係存在
臺灣新竹地方法院民事判決八十七年度訴字第三○一號
原告乙○○訴訟代理人丙○○複代理人甲○○被告己○○
庚○○○右二人共同訴訟代理人 楊致一 律師被告壬○○住臺
癸○○住同丁○○住同辛○○住同子○○住臺寅○○住臺丑○○住臺戊○○住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段一九之二號
現右當事人間請求確認合夥關係存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１．確認原告與被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○間就以被告 廖汶 名義登記如附表（一）及以被告庚○○○名、義登記如附表（二）所示之土地有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
２．被告 廖汶吉 應將附表（一）所示之土地所有權移轉登記為原告及被告廖汶、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
３．被告庚○○○應將附表（二）所示之土地所有權移轉登記與原告及被告廖汶、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有，或先移轉登記與被告廖汶吉再由該被告移轉登記為原告及被告廖汶、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○、寅○○公同共有。
４．訴訟費用由被告負擔。
５．第二項聲明之預備聲明：被告廖汶應將附表（一）所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司。
６．第三項聲明之預備聲明：被告庚○○○應將附表（二）所示之土地所有權移轉登記與名門育樂股份有限公司；或先移轉登記與被告廖汶，再由該被告移轉登記與名門育樂股份有限公司。
二、陳述：
（一）原告於民國七十六年十月十五日與被告己○○（並代表被告壬○○、戊○○、辛○○）、被告丁○○（並代表被告子○○、丑○○、癸○○）及被告寅○○互約出資，購買新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，用以開發經營農牧育樂等共同事業，合夥協議書第二條規定，第一階段由全體合夥人委託甲方即被告己○○及其代表之壬○○、戊○○、辛○○為代表人，向當地地主購買土地，並先登記各合夥人為持分共有人。第二階段再視合夥之實際需要，以買賣出售之名義，移轉予合夥成立之農牧育樂公司，用以開發經營共同事業；第四條又約定合夥事務之分配，由被告廖汶其代表訂約之被告壬○○、辛○○、戊○○負責調度資金購買合夥土地，被告丁○○、寅○○負責合夥事業之經營管理，原告則負責開發及經營策略之策劃及將來農牧育樂公司擴大經營時，所需資金來源之開發。合夥契約訂立後，第一階段之合夥工作，由被告己○○等人調度資金代表合夥購買土地，於七十六年五月底以前，購得土地四百０七筆總面積達一百五十點七四公頃。惟被告己○○竟違背合夥委託之任務，擅將合夥購得之上開土地，分別登記為其個人及知情之配偶即被告庚○○○所有。嗣因土地漲價，該等被告意圖不法之利益，竟進而據為所有，主張土地非合夥之財產，致原告及其他合夥人就本件土地在合夥之法律上地位有不安之危險，爰依合夥、委任、侵權行為法律關係請求判決如聲明之事項。
（二）對被告抗辯之陳述：
１．原告請求確認合夥關係存在，對於全體合夥人有法律上之利益，且訴訟標的對於全體合夥人必須合一確定，故以其餘合夥人為被告，並無不合，被告稱原告不得以其餘合夥人為被告，殊不足取。又原告係請求確認合夥關係存在，而非請求共有物之處分及其權利之行使，被告引用民法第八百二十八條第二項主張，未得合夥人全體之同意，原告不得提起本件訴訟，顯有誤會。
２．又合夥土地為合夥之財產，原告就部分合夥土地請求確認有合夥關係存在，與請求分割合夥財產之訴不同，殊無禁止之餘地，被告辯稱原告不得以合夥之部分土地為標的主張確認合夥法律關係存在云云，亦有誤解。
３．合夥契約訂立後，為購買土地，每位合夥人均先交付新台幣二千萬元之購地資金予被告己○○，原告亦於合夥契約訂立後第五天即七十六年十月二十日匯款二千萬元至廖汶銀行帳戶，供被告己○○購買系爭土地，被告謂原告未履行出資義務，顯無可採。至於被告己○○所稱該二千萬元係其借貸與原告一節，則既為借貸，當為其與原告之另一法律關係，殊不影響原告出資之事實。又本件合夥契約開宗明義，明訂共同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約二百公頃，用以成立農牧育樂公司，經營農牧育樂等共同事業；第三條訂明合夥成立之農牧育樂公司股權分配甲方（廖汶、壬○○、戊○○、辛○○）百分之二十五、乙方（丁○○、子○○、丑○○、癸○○）百分之二十五、丙方（寅○○）百分之二十五、丁方（原告）百分之二十五。合夥人就每人出資之比例已有明確之規定，被告復謂各合夥人之出資尚未約定，主張本件合夥契約尚未成立，亦無可採。
４．被告又主張原告未履行出資義務，已經其開除原告合夥人之資格一節。查本件合夥契約第四條規定各合夥人就本件合夥事業工作之擔當與分配，關於取得土地之資金調度任務由甲方即被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○負擔；關於將來合夥事業之經營管理任務，由乙方即被告丁○○、子○○、丑○○、癸○○及丙方即被告寅○○負責；關於合夥事業之開發，經營策略及將來合夥經營之公司擴大經營時，所需資金來源之開發任務，則由丁方即原告乙○○負責。故依合夥契約，各合夥人按合夥事業推行之順序與進度，均各有分配擔任之任務。本件購買土地之資金，既約定由被告己○○、壬○○、戊○○及辛○○父子，先行負責調度，則購地資金由彼等先行調度支付，乃己○○等人之義務。如其他合夥人若有因其代為調度而對伊負有債務者，亦僅屬彼等間之債權債務關係而已，要不影響其他合夥人對於合約已履行給付資金之義務，被告己○○以原告及其他合夥人係由其調度資金，而主張原告未履行出資義務，進而執此開除原告之合夥人身份，絕無可取。況合夥之出資，得為金錢或他物或以勞務代之，本件合夥契約第二條所定第二、三階段及第三條規定成立農牧育樂公司，開發高爾夫球場，因被告己○○就相關事宜不明瞭，全由原告出錢、出力完成，不但育樂公司已登記成立且高爾夫球場亦規劃完成，經教育部正式核准建設，是被告廖汶更無正當理由開除原告。又開除合夥人，除須有正當之理由外，更應以合夥人「全體」之同意為之。被告己○○所提證五：「開除合夥人同意書」未經全體合夥人簽名同意，更有未合。尤有進者，被告廖汶一面否認本件土地為合夥之土地，謂係其私人財產，則原告亦有正當理由拒絕支付購地資金，被告以原告未支付購地資金縱屬實在，亦不得藉此開除原告。
５．系爭土地係合夥委託被告己○○為經營農牧育樂按合夥計畫所收購，不過在合夥公司成立，得以登記土地所有權以前，形式上先登記為己○○及庚○○○名義而已，實質上所有權仍屬合夥。被告己○○、庚○○○主張係其私有財產，殊無可採。蓋本件土地乃合夥契約第一條所訂，合夥計畫收購開發新竹關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶約有二百公頃之土地，係合夥契約第二條之規定：第一階段由合夥委託己○○向當地地主收購等語。更足見本件土地為合夥之土地，不過委託被告己○○購買後暫登記為己○○所有而已，雖己○○受託購地後除以自己之名義登記所有權外，並將部分土地登記為其妻庚○○○之名義，但所有權實質上均為合夥所有，而非被告己○○、庚○○○之私產。本件合夥契約於民國七十六年十月十五日訂立，而登記為己○○、庚○○○之本件土地其向地主購買之時間及辦妥所有權移轉登記之時間，均在合夥契約訂立之後，足見係依合夥契約之委任，代表合夥購買本件土地而已；又購地價金合夥契約第四條約定，由被告調度資金，而原告及其他合夥人寅○○亦均各匯款二千萬元至廖汶銀行帳戶以為購地價金之用，亦足徵本件土地係合夥委託廖汶所購買，並非廖汶夫婦之私有財產。因本件土地係供合夥成立之農牧育樂公司經營三十六洞高爾夫球場等育樂事業之用，而合夥成立之「關西育樂股份有限公司」，嗣更名為「名門育樂股份有限公司」，亦以本件土地向教育部申請設立「關西名門高爾夫球場」，復可認本件土地確係為經營合夥目的事業所收購，若無合夥之目的及專業之計畫，己○○、庚○○○夫妻私人絕不可能購買本件土地（高爾夫球場用地，需有一定之高低、寬闊，地目需配合林、田之各種地屬極專業之計畫，不可能由廖汶吉夫婦私人購買）。合夥曾一度於八十一年十月十七日委託仲介人 楊啟鴻 將合夥已申請主管機關核准設立之本件「關西名門高爾夫球場」包括全部土地以總價金十五億元出售，有原告、被告廖汶、寅○○、丁○○簽名之同意書可證。且該同意書之真正，業經本院在八十八年六月九日審理時當庭提示己○○是認，已足證明本件土地係合夥所有，否則被告己○○豈肯同意將出售土地所得之九億萬元鉅款價金按合夥股東所佔股權之比例分配與各合夥？
６．七十七年六月三日之協議書，係部分合夥人即己○○、丁○○、寅○○、壬○○及乙○○等五人，擬修訂部分合夥條件而訂定，但因未由全體合夥人參與修訂，依法不生效力，對於七十六年十月十五日全體合夥人十人修訂之原合夥契約，不生任何影響，且合夥未經法定清算程序終結，亦不消滅，該第十二條所稱之原合夥作廢，故對原來之合夥關係，亦不生任何影響，本件合夥關係，自仍應以七十六年十月十五日之合夥契約為準。被告己○○又以七十七年六月三日之協議書第二條及第三條，均提到：「由庚○○○購買之土地出售予關係育樂股份有限公司」等語而主張本件土地係庚○○○所購買，並非合夥之土地云云。但此乃依第六條規定，將合夥委託己○○購買而由其登記其妻庚○○○名義之土地，應移轉為合夥成立之農牧育樂公司所有，並以買賣之名義過戶，復再以買賣之價金，一部份歸還己○○等代表合夥購地時調度墊付之價金，一部份分配給其他合夥人作為創業辛勞之報酬，其餘則留作合夥創業之資金（見合夥契約第六條）是被告己○○、庚○○○曲解為本件土地係庚○○○私人之土地，殊不足取。又本件土地均在七十六年十月十五日合夥契約訂立後七十七年六月三日該協議書簽訂前即已購妥，並登記為廖汶及庚○○○之名義，益見本件土地係合夥委託己○○購買而登記為己○○及其妻庚○○○名義而已，而非庚○○○私人購買之土地，至為明顯。
三、證據：提出系爭各筆土地之登記簿謄本、協議書、公司執照、公司變更登記事項
卡、設立許可證、電滙通知單、同意書影本各一份、存證信函影本二份為證。
乙、被告部分：
一、被告壬○○、癸○○、辛○○、丁○○、戊○○、子○○、丑○○、寅○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出何書狀為聲明或陳述。
二、被告己○○、庚○○○部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１．程序部分：
（１）本件原告起訴時僅主張合夥人中僅有己○○及庚○○○否認其合夥權利，今竟將其他未否認其權利之合夥人壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○併列被告，是該其他之被告對原告而言，顯無即受確認判決之法律上利益；另原告提起本訴時，並非合夥之代表人，亦未經其他合夥人即被告壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○之同意，其當事人適格復有欠缺，是原告本件之起訴顯不合法。
（２）確認合夥關係存在，應係以合夥之事業或合夥本身訴請確認，原告竟以物為訴請確認合夥關係存在之對象，與民事訴訟法請求判決之原則有違。且合夥具有團體性，於合夥當事人間，法律關係僅有一個，原告竟一面訴請確認合夥關係存在，一方面又主張夥事業有其訴之聲明之四百零七筆土地，已將合夥法律關係予以割裂，於法實有未合。
（３）名門公司並非本件訴訟之當事人，原告向被告請求將系爭土地移轉於名門公司名下，顯於法無據。
２．實體部分：
（１）被告原不識原告，係於七十六年間被告己○○、壬○○、戊○○、廖道明、子○○、丑○○、癸○○及丁○○所經營之藥廠原址不敷使用正尋覓擴廠用地時，由被告寅○○介紹認識。原告極力鼓吹經營高爾夫球場有良好遠景，如兩造合作成立公司經營必能獲利等語，致被告失察而擬將原擴場所備資金連同出售藥場所得之價金用於兩造即將約定成立之育樂公司，後兩造成立第一次協議，約定各具名當事人認購同等比例股份，至於出資額及公司資本額則待被告向行庫貸款確定後另行商議決定。
原告及被告寅○○復向其餘被告表示兩造目前申辦貸款之信用額度均屬不足，期被告能以自己名義先行向銀行貸款，並分別滙入各當事人之銀行帳戶內，以增加被告等人之銀行實績及信用，以便於日後取得較高之銀行貸款額度以成立公司並購買土地等語，被告己○○信以為真，並商得被告庚○○○之同意，自被告庚○○○在彰化銀行中和分行之帳戶內提領四千五百萬元並將各二分之一均改為定期存款，再以該定期存單為被告己○○及寅○○向同銀行供作擔保而各借得二千萬元，又復將該二筆二千萬元自被告己○○及寅○○帳戶內電滙至被告己○○及寅○○設於第一商業銀行城東分行之活期存款帳戶內，再於同日將各該二千萬元由上開帳戶轉入被告己○○同銀行關西分行之帳戶內，以完成增加銀行往來信用之舉。詎原告及被告寅○○又於前揭增加信用一事後，另以其貸款需耗時費日且球場用地之價額又節節上漲，如遲延購地必使成本費用增加為由，而再與被告共同合意廢棄第一次之協議，並另議：由被告所購入之土地即屬被告所有，不再按比例登記為分別共有，並由所成立之公司另行向被告購買而成立第二次協議，是原告自始至終根本無任何向被告己○○、庚○○○請求移轉系爭土地之權利。
（２）系爭土地中，地目為旱或農之土地共計有二四０筆，惟原告並未具有自耕能力，不能成為農地登記名義人，是系爭協議書顯以不能之給付為標的，應為無效，原告執該無效之契約書而向被告請求，應顯無理由。
（３）又兩造於七十七年六月三日第二次所訂之協議書載有：「民國七十六年十月十五日甲（即被告己○○）、乙（即被告丁○○）、丙（即被告寅○○）、丁（即原告）簽訂之協議書作廢」等語，是兩造第一次所簽訂之協議書應已作廢，原告竟尚執該協議書為主張，亦難認為有理由。
（４）名門公司及被告庚○○○均非前後二次協議書之當事人，原告自無從以該二份協議書所約定之內容拘束非契約當事人之被告名門公司及庚○○○。
（５）原告訴之聲明第二項及第三項，係請求返還公同共有財產部分，惟並未與被告己○○以外之其他合夥人全體或得其全體之同意而逕行起訴，與民法有關公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體同意之規定不符，且實際上其餘合夥人即被告壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○均住所不明，原告復不能證明已得該等人之同意提起本訴，是其權利之行使顯不合法。
（６）原告未能舉證證明系爭土地為合夥財產，不能以該等土地均係登記於被告己○○及其妻即被告庚○○○之名下，即指系爭不動產為合夥財產。
且原告與被告寅○○並未出資，而系爭不動產總值又已逾三億元，即令其他合夥人均有出資，所得之出資亦不足購買如此眾多之土地亦，是原告指稱系爭財產為合夥財產，實屬無據。
（７）依兩造七十七年六月三日第二次所訂協議書第二條及第五條載有名門公司須以每公頃四百萬元之價額向被告庚○○○購買系爭土地；而第六條及第七條復規定名門公司應以二億五千萬元購買被告己○○之土地，各股東間之盈餘配比例原則並適用至系爭全部土地收購完畢為止；且第九條規定名門公司購買系爭土地，須依給付價金數額比例，始取得系爭土地所有權；又第八條約定於該開發企劃案之事業或目的不能達成時，土地依然歸地主所有，則無論是原告所主張之合夥，或名門公司，均須支付價金向被告己○○及庚○○○購買系爭土地後，始能按已支付價金之比例取得系爭土地所有權，故可認系爭土地原即屬被告己○○、庚○○○所有。且即令第一次之協議書上，亦僅載有「公司股東之股權分配比例」，與原告主張之「合夥人出資」完全無涉，原告指兩造間有合夥云云，顯屬不實。
（８）原告復應就下列事項負舉證之責任：⒈兩造七十六年十月十五日所訂協議書係為成立公司之準備？或祇成立合夥
？若為成立公司，則是否有成立合夥之必要？⒉兩造七十六年十月十五日所訂協議書既違反民法公同共有之規定，反而約
定將購得之不動產移轉登記予訂約當事人分別共有，則憑何證明其為合夥？⒊上開協議書第四條之約定，既違反合夥以約定出資為成立要件之規定，反
而將出資方法及標準留待後議，則憑何證明本件係合夥？及合夥業已成立？⒋上開協議書既違反土地法規定農地轉讓之限制，反而約定將農地所有權移
轉予不具自耕能力之原告，則憑何證明契約得生效？⒌上開協議書第一、二條之約定，既違反土地法第三十條農地不得細分之限
制，反而約定將系爭農地所有權移轉登記予兩造分別共有，增加共有人數，則憑何證明其契約得生效？⒍上開協議書既經兩造於七十七年六月三日合意解除而溯及消滅，則原告如
何憑已失效之協議書而為主張？⒎原告憑何證明合夥購買系爭土地之價款數額？價款資金來源？價款如何支
付？即憑何明系爭全部土地均係以合夥資金購買並為合夥所有？⒏原告憑何證明被告己○○以自己名義及自己資金購買之系爭土地係為合夥
取得？又憑何證明被告己○○有為合夥付鉅額土地價款之義務？又憑何證明合夥未償還該鉅額墊付價款前得逕行請求移轉系爭土地所有權？⒐原告憑何證明被告庚○○○有受合夥複委任購買系爭土地？憑何證明被告
庚○○○以自己名義及自己資金購買之系爭土地係為合夥取得？又憑何證明合夥未償還該鉅額墊付價款前得逕行請請求移轉系爭土地所有權？而原告所據以請求之侵權行為法律關係，又憑何證明合夥有受何損害？被告廖黃寶月有何責任原因？及其間有否相當因果關係？⒑原告憑何證明與訴外人名門公司之關係？憑何證明得為該非當事人之名門
公司為請求？又憑何證明得為訴外人名門公司逕向被告己○○及庚○○○請求移轉系爭土地所有權？
（９）兩造間所提出之七十六年十月十五日訂立之協議書，其內容並無約定各合夥人之出資或勞務及現物折算出資之事項，且該協議書第四項第一項並約定資金調度方法另議等語，足見於系爭協議書並未規範出資事項，是該合夥契約顯未成立；又遍觀該協議書前後並未出現「合夥」一詞，而其內容存在，其依據為何？尚無所悉。
（１０）原告因未履行出資義務，已經被告等人於八十八年二月十四日合意將之開除，則原告與被告既已無合夥關係存在，其仍本於合夥人身分為本件請求，顯屬無據。
三、證據：提出開除合夥人同意書、活期儲蓄存款存摺影本各一份、借據、彰化商業
銀行放款帳戶一覽表、放款帳戶資料表、原告及被告寅○○活期儲蓄存款存摺、影本各二份、彰化商業銀行間入戶電話匯款水單影本二十份、同銀行放款利息收據影本十份。
理由
一、被告壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所項各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其於民國七十六年十月十五日與被告己○○（並代表被告壬○○、戊○○、辛○○）、被告丁○○（並代表被告子○○、丑○○、癸○○）及被告寅○○互約出資，購買新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，用以開發經營農牧育樂等共同事業，合夥協議書第二條規定，第一階段由全體合夥人委託甲方即被告己○○及其代表之壬○○、戊○○、辛○○為合夥代表人，向當地地主購買土地，並先登記各合夥人為持分共有人，並於該約訂立後，由被告己○○等人調度資金代表合夥購買土地，於七十六年五月底以前，已購得土地四百０七筆總面積達一百五十點七四公頃。詎被告己○○竟違背合夥委託之任務，擅將其為合夥購得之上開土地，分別登記其個人及知情之配偶即被告庚○○○名下。嗣因土地價值上漲，該等被告竟意圖自己不法之利益而據為己有，辯稱系爭土地非合夥之財產，致原告及其他合夥人就本件土地在合夥之法律上地位有不安之危險，爰依合夥、委任、侵權行為法律關係請求判決如聲明之事項等語。被告則以其初不識原告，係於七十六年間被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○及丁○○所經營之藥廠原址不敷使用正尋覓擴廠用地時，由被告寅○○介紹認識。原告極力鼓吹經營高爾夫球場有良好遠景，如兩造合作成立公司經營必能獲利等語，致被告失察而將原擴場所備資金連同出售藥場所得價金擬用於兩造即將約訂成立之育樂公司，該約並約定各具名當事人認購同等比例股份，至於出資額及公司資本額則待被告向行庫貸款確定，是合夥出資額未確定之下，該合夥即未成立，且縱令合夥成立，原告自始至終亦根本未依約履行出資義務，其合夥人之地位已經被告等人於八十八年二月十四日開除，是原告無任何向被告己○○、庚○○○請求移轉系爭土地之權利等語置辯。
三、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
四、查，原告與被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○於七十六年十月十五日共同簽立協議書之事實，為兩造所不爭，自堪信為真實。惟被告己○○、庚○○○辯稱原告提起本件訴訟於程序上不合法，且兩造間於七十六年十月十五日所訂立合夥契約書（即上開協議書），因違反民法有關合夥成立之出資要件，該合夥契約應未成立等語，是本件首應審究者厥為：原告提起本件訴訟，於程序上是否合法？兩造間之合夥契約是否已生效？如均有理由者，方能再論及其他，否則即應為不利於原告之判決，茲分別論述如左：
五、按各合夥之出資，及其他合夥財產財，為合夥人全體之公同共有；又除法律或契約有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第六百六十六條、第八百二十八條第二項定有明文。另「查合夥財產為合夥人全體公同共有。如上訴人主張，其於原審既經陳明未被選為該合夥之代表人或管理人。茲對被上訴人為返還公同共有物之請求，又無證據證明其業已得其他公同共有人之同意，由其一人單獨起訴，於原告當事人之適格，自屬有欠缺。」，最高法院七十年度臺上字第三三二八號亦著有判例可按。查，當事人是否適格，應依原告主張之事實定之，非依法院調查之結果定之。次查，本件原告認兩造於七十六年十月十五日所訂之協議書為有效並加以援用，而該協議書前言中復載明：立協議書人為己○○（以下簡稱甲方，代表壬○○、戊○○、辛○○）、丁○○（以下簡稱乙方，代表子○○、丑○○、癸○○）、寅○○（以下簡稱丙方）、乙○○（以下簡稱丁方）．．．。」等語，是可認該協議書內所稱之合夥人包括原告與被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○等共十人，而被告庚○○○則不在合夥人範圍內。另查，起訴為亦權利行使態樣之一，有關民法第八百二十八條第二項公同共有權利行使之規定，雖不能禁止公同共有人之一就公同共有關係提起確認之訴，惟對公同共有人以外之第三人起訴，仍應受該條規定之限制。復查，該協議書中並未有合夥代表人之約定，同約第二條所規範者，不過係第一階段購買土地之特定事項委由己○○、壬○○、戊○○及辛○○為之，並非泛就合夥一般事項代表權所為之約定，此外，原告亦未舉證證明其為代表人或得他合夥人全體同意，是既無約定，則原告即非有單獨代表行使合夥權利之人，於該合夥果真如原告所稱已合法成立者，有關合夥權利之行使，自應由合夥人全體或經全體同意為之，原告今既對公同共有人以外之第三人即被告庚○○○提起本訴，則於原告能證明其有單獨代表該合夥之權利或已得其他合夥人之同意前，仍不能本於其為合夥人之地位而單獨提起本件訴訟，是其所代表之合夥當事人適格，揆諸前揭法律規定及判例意旨，即有欠缺，故原告聲明第一項中關於被告庚○○○之部分、第三項及第六項（第三項聲明之備位聲明），均難認有理由，應予駁回。
六、次按，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之；又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百七十九條第三項、第二百四十七條第一項定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院二十七年上字第三一六號、五十二年臺上字第一九二二號判例可參；又「被告自始不否認原告主張之法律關係，依原告主張之事實，法律關係之存否，無不明確之情形者，即難謂原告有即受確判決之法律上利益」，亦有最高法院三十二年上字第二五九三號判例意旨足按。查，本件原告所指之合夥當事人除原告外，尚有被告己○○、壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○及寅○○等共十人之事實，為兩造所不爭，復有兩造於七十六年十月十五日所訂之協議書在卷可稽，自堪信為真實。次查，原告於起訴狀及八十七年七月二十九日庭呈準備狀中均自認除被告己○○、庚○○○否認原告之合夥人地位外，其餘八人均未否認原告合夥人地位之事實，為被告己○○、庚○○○所不爭，並有臺北郵局第一一五二四號、臺北八十二支局第七一六號存證信函各一紙在卷可按，是此部分亦堪信為真實，故原告就此部分雖於八十八年七月二十一日庭呈準備書狀中改稱「．．．姑勿論被告壬○○、戊○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○為己○○之兒女；被告丁○○則為其女婿，前均否認本件合夥土地為本件合夥財產。甚而在本件涉訟後，被告己○○夫婦猶以壬○○、戊○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、癸○○七人均知悉本件土地為己○○夫婦之私有財產，原告並未出資購買為由，請求鈞院傳訊該七人到庭作證，益證該七人均否認本件土地為合夥所有，．．．」等語，惟就此部分與其原自認相反之陳述，既業經被告己○○、庚○○○所否認，自應由原告舉證證明與其原自認之事實不符，方能撤銷，不能任憑原告空言以上開被告均為被告己○○及庚○○○之子女或女婿並經其聲請傳訊作證云云，即能認定上開被告必有否認原告主張否認其合夥權利之事實，而原告就此部分復未能舉證證明被告壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○確實曾否認其就系爭土地之合夥權利，則仍應認該七人自始即未否認原告就系爭不動產之合夥權利，是揆諸前揭法律規定及判例意旨，原告將壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○及寅○○列為本件確認之訴之被告，即無即受確認判決之法律上利益而欠缺權利保護之必要條件，故原告訴之聲明第一項中有關被告壬○○、戊○○、辛○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○及寅○○之部分，於法不合，應予駁回。
七、按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文，是合夥之法律關係並非存在於合夥人間之出資或財產之上，而係存在於共同約定經營之事業，故該約定共同經營之事業，即為合夥，至於合夥人之出資或合夥之財產，不過為達成共同經營之事業之方法之一，不能認作合夥之本體，故確認合夥關係存在之訴，應對合夥為之，不能對合夥之出資或財產為之。查，因合夥出資所購得之不動產，為合夥之財產，已如前述。又原告之聲明第一項係訴請確認兩造間就特定之不動產（如附表一及二所示）有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在，是其訴請確認合夥關係之存在，係以所稱合夥購得之系爭不動產即合夥之財產為基礎，而非以合夥之法律關係本身為基礎，是原告此項聲與合夥之本質不符，且所謂合夥關係係屬契約關係，僅存在於特定人即合夥契約當事人間，就特定物而言，如為合夥財產之一部分，則屬合夥人全體公同共有，非謂合夥人就該特定物有所謂合夥關係，是以，若合夥人就合夥關係或合夥財產發生爭執而有訴請確認之必要時，應係請求確認合夥關係存在或確認該合夥財產為合夥人公同共有，殊無就特定物之合夥財產請求確認有合夥關係存在之理，故此項聲明於法亦有未合，不應准許。
八、另按，合夥出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；又金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條定有明文。又「第按合夥契約，依民法第六百六十七條規定，固以二人以上互約出資，以經營共同事業為已足，其出資方法或以金錢，或以他物，或以勞務，均無不可。惟如以他物為出資者，須先訂定該他物折算金錢若干，明確約定其折算之標準，以為日後合夥權義之依據，其合夥始得謂之成立」，有最高法院七十三年度臺上字第四四一０號判決可資參照，是合夥之成立，須為訂立合夥契約之當事人就關於各合夥人之出資事項明確約定其金錢數額，方能認為合夥已成立；如以勞務為給付者，亦應明確約定其折算金錢若干後，始可認為合夥成立，亦即合夥出資額之確定，為合夥契約之成立要件，其理自明。原告主張兩造於七十六年十月十五日所訂立之協議書第三條已明訂各合夥人出資之比例，是有關合夥人之出資已確定云云。被告則以該協議書之約定係指兩造於公司成立後有關股份分配之比例，與合夥之出資完全無關等語置辯。查，兩造於七十六年十月十五日所訂立之協議書第三條明訂：「甲方（即己○○、壬○○、戊○○、辛○○）、乙方（即丁○○、子○○、丑○○、癸○○）、丙方（寅○○）、丁方（即原告）所成立之農牧育樂公司，其股權分配如下：甲方百分之二十五、乙方百分之二十五、丙方百分之二十五、丁方百分之二十五，董事長由甲方或甲方推派人員擔任。」，有該卷附之協議書可參，是依上開約定觀之，顯係關於兩造於所約定之農牧育樂公司成立後，有關股權分配比例之事宜，與合夥之出資無關。次查，依該協議書第四條第一項約定：「甲方負責取得土地之資金調度任務」，是該協議書成立時，被告己○○既尚未購買土地，則其購買土地之資金即不可能確定，而該購買土地之資金既未確定，則各合夥人之出資金額於訂約時又何能確定？更遑論該條另有「調度方法另議」之記載，亦足徵協議當時對出資條件尚未明確約定。復查，依兩造上開協議書第六條、第七條之約定觀之，均係有關資金第一期、第二期之回收事項，惟該合夥出資之資金於訂約時尚未確定已如前述，而該第一期及第二期資金回收後扣除合夥取得土地之成本後，其分配比例復不相同，此亦難認係與兩造間之合夥出資事項有關，另查，除前開約定外，該協議書復無其他有關合夥出資額之約定事項或能確定出資額之事項，是依前揭法律規定及最高法院判決要旨，亦難認兩造之合夥已經成立，故原告主張系爭協議書內已明確記載各合夥人之出資額，該合夥已合法成立云云，即難認為有理由。至原告訴之聲明第五項（第二項之預備聲明）請求被告己○○將土地移轉登記予訴外人名門育樂公司之部分，經查，名門公司並非合夥契約當事人，其不受兩造約定之拘束，為至明之理，縱令本院予以判決，其亦不受本判決之拘束，是原告此部分之請求於法無據，亦無權利保護之必要，併予敘明。
九、原告又主張如附表一、二所示土地為合夥之財產，並提出協議書、系爭各筆土地之登記簿謄本、公司執照、公司變更登記事項卡、設立許可證、電滙通知單、同意書、存證信函等物為證，惟為被告己○○、庚○○○所否認，並辯稱：上開土地僅其二人所有，與合夥無關等語。經查，兩造間就七十六年十二月十五日訂立之協議書，並未成立合夥，已如前述，而七十七年六月三日雖復訂立第二次之協議書（以下簡稱第二份協議書），然其契約當事人已與第一份協議書所載者不同，且系爭土地係於第二份協議書簽訂前即已購買，復為為兩造所不爭，並有該協議書、土地登記簿謄本在卷可憑，是已難認該第二份協議書之內容為原告所指第一次協議書之延續，又依七十七年六月三日之協議書第八條記載：「開發企劃案不能達成時，土地依然由地主所有」等語，更無合夥出資條件之約定，足見兩造間無論係依第一份或第二份協議書，均無從認定有合夥關係存在，原告又未舉其他證據以證明兩造確有合夥關係，則其請求將上開業已登記為被告己○○、庚○○○所有之土地移轉為兩造公同共有，即屬無據。再查，該合夥契約未成立已如前述，是被告己○○與其並無合夥之事實，而原告復未能舉證證明被告己○○與其間有何委任關係及侵害其權利之事實，故原告主張被告己○○應依委任及侵權行為負移轉及回復系爭土地予原告之義務云云，即無可取，是原告聲明第一項中關於己○○之部分，及第二項、第五項，亦不應准許。
十、從而，原告依合夥、委任及侵權行為法律係請求判決如訴之聲明，於第一項關於被告庚○○○之部分、第三項及第六項為不合法；於第一項關於被告庚○○○以外之部分、第二項、第五項為無理由，均應予以駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及立證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官林南薰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官林淑瑜中華民國八十九年十月二十七日附表一：
┌───┬────┬──────┬──────┬────┬─────┬──┐│編號│所有權人│地段│小段│地號│面積（平方│持分│││││││尺）││├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│一│己○○│新竹縣湳湖段│十股小段│88－18│二二０│全部│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│二│同右│同右│同右│97－5│三八八│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│三│同右│同右│同右│112－8│七二七│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│四│同右│同右│同右│4|1│八三七０│同右│└───┴────┴──────┴──────┴────┴─────┴──┘附表二：
┌───┬────┬──────┬──────┬────┬─────┬──┐│編號│所有權人│地段│小段│地號│面積（│持分│││││││方公尺）││├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│一│庚○○○│新竹縣湳湖段│一四股小段│67－9│三０九│全部│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│二│同右│同右│一五股小段│67－13│八四０│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│三│同右│同右│一六股小段│71－7│三二五│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│四│同右│同右│一七股小段│76－11│九０七│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│五│同右│同右│一八股小段│76－14│一三八四│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│六│同右│同右│一九股小段│88－12│九００│同右│├───┼────┼──────┼──────┼────┼─────┼──┤│七│同│同右│二十股小段│93－6│九七九│同右│└───┴────┴──────┴──────┴────┴─────┴──┘