裁判字號：臺灣新北地方法院105年智字第2號民事判決
裁判日期：民國105年05月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新北地方法院民事判決105年度智字第2號原告沛麗星國際有限公司法定代理人 李姵萱 訴訟代理人 吳金棟 律師被告巧幫手實業有限公司法定代理人 劉秀夫 訴訟代理人 劉政揚 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項亦分別定有明文。本件原告原係與其法定代理人李姵萱共同起訴，原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第10至11頁）。嗣於民國105年2月25日本院言詞辯論期日當庭陳明撤回李姵萱之起訴（見本院卷第116頁），已得被告之同意（見本院卷第129頁），並變更訴之聲明為：被告應給付原告156萬1626元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第116頁反面）。經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自大陸地區青島市長瀛公司購入彈性衣架，取得相關網路文宣。被告明知彈性衣架業經訴外人 林昱男 取得新型專利權（新型專利證書號數：M365129、新型名稱：
彈性衣架之組成結構改良），仍將「E40一試靈」字樣向經濟部智慧財產局申請註冊商標，並指定使用於衣架等商品（註冊審定號：00000000，以下簡稱系爭商標）。惟被告係就林昱男取得之新型專利權，再為商標權之申請，此商標權應非合法，原告並無侵害系爭商標之不法行為。實則，原告係使用「PSMALL」商標，網路文宣亦標明「PSMALL」，其後引用長瀛公司提供之網路文宣，故商品左下角「E40一試靈」字樣僅為商品之功能性說明，敘述商品一經使用即靈驗符合彈性功能，並非作為商標使用。又原告擷取被告委託能量事業有限公司拍攝製作畫面中放有系爭商標之「E40一試靈彈性衣架」廣告短片（以下簡稱系爭廣告），並刊登擷取系爭廣告之圖片，然此圖片係被告抄襲林昱男上開專利登錄資料之簡圖，故系爭廣告之著作財產權人並非被告。然被告仍故意利用不實事項對原告及原告法定代理人李姵萱提起侵害商標權及著作權之刑事告訴，嗣經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第707號聲請簡易判決處刑，並由本院以102年度智簡上字第4號刑事判決認定李姵萱犯著作權法第91條第2項規定之侵害著作財產權罪，處有期徒刑
6月，如易科罰金，以1000元折算1日，原告依著作權法第
101條規定處罰金20萬元確定在案（以下簡稱系爭刑案），致原告權利受損。原告所受損害共計156萬1626元，項目及數額包括：①罰金及易科罰金56萬元：原告科罰金20萬元及李姵萱易科罰金36萬元。②損害賠償1626元：被告針對系爭刑案提起刑事附帶民事訴訟求償，經本院以102年度智附民字第12號判決原告及李姵萱應連帶賠償1626元。③營業損失
100萬元：原告每月受有營業損失4萬元，自100年5月間起至102年7月10日止，共計25個月，損失100萬元【計算式：40000×25＝0000000】。為此，爰依民法第184條第
1項前段規定提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：
㈠、被告應給付原告156萬1626元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告為系爭商標之商標權人，亦為系爭廣告之著作財產權人。原告未經被告之同意或授權，擅自使用系爭商標及系爭廣告，業經系爭刑案判處有罪確定在案。原告並非權利受損害之人，竟提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件。原告主張被告並非彈性衣架之專利權人云云，與系爭刑案及本件訴訟無關，且林昱男取得之新型專利權為形式審查，取得專利權不代表他人均不能使用彈性衣架，系爭商標登記之商品範圍亦非僅有彈性衣架。而系爭刑案所追究部分係原告侵害被告商標權及著作權之部分，與專利權無關。原告雖主張被告取得系爭商標之商標權不合法云云，惟其應向經濟部智慧財產局申請撤銷系爭商標。再就原告主張之損害項目及數額部分，原告繳納之罰金應向國家求償，且原告至今仍未賠償刑事附帶民事訴訟判決之金額，至系爭刑案既係原告侵害被告之權利，營業損失自與被告無關等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第141頁反面）：
㈠、本院前於103年12月31日以102年度智簡上字第4號刑事判決認定李姵萱犯著作權法第91條第2項規定之侵害著作財產權罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，原告依著作權法第101條規定處罰金20萬元確定，嗣經原告及李姵萱聲請再審，亦經本院以104年度聲再字第3號刑事裁定駁回確定在案，原告及李姵萱均已執行完畢【並有本院卷第112至113頁、第130至137頁所附之本院102年度智簡字第2號、102年度智簡上字第4號刑事判決書、104年度聲再字第3號刑事裁定書各1份為證】。
㈡、本院前於103年12月31日以102年度智附民字第12號判決原告及李姵萱應連帶給付被告1622元，及自102年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案，被告迄今仍未獲給付【並有本院卷第27至34頁所附之本院102年度智附民字第12號刑事附帶民事訴訟判決書1份為證】。
㈢、被告為系爭商標之商標權人【並有本院卷第21至23頁所附之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果明細1紙為證】。
㈣、林昱男為「彈性衣架之組成結構改良」（新型專利證書號數：M365129）之新型專利權人【並有本院卷第16至20頁所附之新型專利技術報告1份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告係以不實事項提出系爭刑案之刑事告訴及刑事附帶民事訴訟，致原告受有156萬1626元之損害，應予賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①被告有無故意不法侵害原告之財產權造成原告損害？②原告所受損害數額若干？本院判斷如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第
184條第1項前段亦有明文。是以民法第184條第1項前段規定侵權行為所發生之損害賠償請求權，以故意或過失不法侵害他人權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，若行為人並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例意旨、同院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
㈡、經查，系爭刑案及刑事附帶民事訴訟之判決結果為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠、㈡）。細繹系爭刑案二審判決內容可知，該確定判決係依系爭商標登記資料、系爭廣告介紹推銷彈性衣架之勘驗內容及廣告委製合約書等證據資料為據，認定被告確為系爭商標之商標權人及系爭廣告之著作財產權人，李姵萱未得被告之同意或授權，在其所經營之網路商店網頁上重製張貼系爭廣告擷取畫面之圖片，綜合觀察圖片上所出現系爭商標之字樣，特別以彩色圓圈作為底色凸顯及花朵、星星作為裝飾，且與「彈性衣架」之文字與圖案並列，具有識別性與行銷目的，並非描述彈性衣架之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，足使消費者認知係彈性衣架之商標，藉以販賣其他品牌之彈性衣架，而侵害被告之商標權及著作財產權，犯商標法第95條第1款、著作權法第91條第2項規定之罪，依刑法第55條規定從一重即著作權法第91條第2項規定之罪處斷，原告則依著作權法第101條規定科處罰金（見本院卷第133至137頁），並經本院依職權調取系爭刑案及刑事附帶民事訴訟卷宗核閱無訛。原告提起本件訴訟為相異之主張，惟未舉證以實其說，遑論原告及李姵萱針對系爭刑案聲請再審亦經駁回確定在案（參兩造不爭執之事項㈠）。至林昱男為「彈性衣架之組成結構改良」之新型專利權人一事，固為兩造所不爭執（參兩造不爭執之事項㈣），惟核與系爭刑案及刑事附帶民事訴訟係涉及系爭商標之商標權及系爭廣告之著作財產權之侵權爭議分屬二事，亦不足以推翻系爭刑案之前開認定結果，自不能以此認為被告非系爭商標之商標權人或系爭廣告之著作財產權人，亦不能認為被告係故意以不實之事項提起刑事告訴及刑事附帶民事訴訟侵害原告之財產權。故原告聲請傳喚林昱男到庭作證，核無必要，併此敘明。
㈢、再按民事訴訟及刑事告訴或自訴權，均屬憲法第16條規定賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴或自訴，並據以提起刑事附帶民事訴訟，此觀刑事訴訟法第232條、第319條第1項前段、第487條第1項規定甚明，故就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利。本件被告係以其為系爭商標之商標權人、系爭廣告之著作財產權人，被告侵害系爭商標之商標權及系爭廣告之著作財產權為由，提起刑事告訴及刑事附帶民事訴訟求償，經核係合法行使憲法保障訴訟權之行為，要難遽認具有違法性而屬不法行為。準此，原告主張核與民法第184條第1項前段規定侵權行為損害賠償請求權之要件不符，其請求殊屬無據，不能准許。
五、綜上所述，被告提起刑事告訴及刑事附帶民事訴訟之行為，係憲法第16條規定保障訴訟權之範圍，難認具有違法性，且經系爭刑案認定李姵萱有侵害系爭商標之商標權及系爭廣告之著作財產權，亦難認被告係以不實事項故意侵害原告財產權。從而，原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付156萬1626元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年5月30日
民事第四庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國105年5月30日
書記官張傑琦