裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第1512號刑事判決
裁判日期：民國113年07月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1512號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官被告周凱倫
簡辭修
盧詠麟
柯佑倫上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣新北地方法院111年度審易字第2609號，中華民國112年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第29769號、第37347號，移送併辦：同署111年度偵字第58979號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周凱倫共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1、3、4、10、11、12、13、16所載未返還之犯罪所得與簡辭修、盧詠麟、柯佑倫共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
盧詠麟共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1、3、4、10、11、13、16所載未返還之犯罪所得與周凱倫、簡辭修、柯佑倫共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
柯佑倫共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1、3、4、10、11、12、13、16所載未返還之犯罪所得與周凱倫、簡辭修、盧詠麟共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
簡辭修共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1、3、4、10、13、16所載未返還之犯罪所得與周凱倫、盧詠麟、柯佑倫共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事實
一、周凱倫係址設新北市○○區○○路00號之虛擬貨幣挖礦機機房負責人，受附表所示之人委託保管附表所示之虛擬貨幣挖礦機，為從事業務之人。詎周凱倫、盧詠麟、柯佑倫及簡辭修竟共同意圖自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，由簡辭修於民國111年4月1日0時49分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車前往上址，將附表所示之挖礦機載至宜蘭縣蘇澳鎮某處藏匿，由盧詠麟於同日16時許，委由不知情之 蔣奇諺 駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，將上開挖礦機運至盧詠麟承租、位在新北市○○區○○街○段000000號職人企業社倉庫存放，再由周凱倫、盧詠麟、柯佑倫及不知情之 余建邦 於同年月7日19時許，在職人企業社倉庫內，將上開挖礦機拆解、分裝後，由周凱倫、余建邦分別駕駛車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車，將部分拆裝後之零組件載至新北市○○區○○路0○00號大心事業有限公司倉庫存放，由盧詠麟於同年月8日8時30分許，委由不知情之 鄭恩愛 駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，前往上開職人企業社倉庫，將部分拆裝後之零組件運至嘉義縣朴子市某處交與簡辭修，以上開方式將附表所示之挖礦機侵占入己。嗣周凱倫向警方佯稱附表所示之挖礦機失竊，經警循線查悉上情。
二、案經告訴人 蔡元傑 、 吳琮斌 、 劉朝袖 、 胡舜凱 、 謝旻昂 、 戴志瑋 、 陳思翰 、 張豐巃 、 葉宇琪 、 邱明宏 、 周金漢 、 陳昶瑋 、 陳皇佑 及 林景陽 訴請新北市政府警察局林口分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告周凱倫、簡辭修、盧詠麟均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，被告柯佑倫經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟依其先前於原審之陳述，亦未爭執證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告周凱倫、簡辭修、盧詠麟就普通侵占犯行均坦承不諱，均否認有業務侵占犯行，辯稱：檢察官上訴認本件構成業務侵占犯行並無理由云云。依被告柯佑倫先前審理時之陳述，亦坦承普通侵占犯行等語，就業務侵占犯行，則未為任何陳述答辯（見本院卷第243頁、第249頁）。查被告周凱倫、簡辭修、盧詠麟、柯佑倫（下稱被告4人）侵占犯行，有告訴人蔡元傑、吳琮斌、劉朝袖、胡舜凱、謝旻昂、戴志瑋、陳思翰、張豐巃、葉宇琪、邱明宏、周金漢、陳昶瑋、陳皇佑、林景陽、 連浩崴 、 杜昭寬 於警詢中之指訴在卷，並有證人余建邦於警詢及偵查中之證述、證人蔣奇諺、鄭恩愛、職人企業社負責人 楊承軒 、大心公司負責人 林俊樺 於警詢中之證述在卷，並有主機代管服務合約影本13份、新北市政府警察局林口分局扣押筆錄、扣押物品目錄表4份、贓物認領保管單12紙，監視器畫面截圖及照片138張、光碟6片在卷可稽，此情首堪認定。
二、至被告4人是否涉犯業務侵占罪部分，按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。周凱倫為保管挖礦機房倉庫之負責人，負責保管客戶之挖礦機，為從事業務之人；其將業務上所持有如附表所示之挖礦機，搬離他處意圖變賣，變易持有為所有之意而侵占入己，自係該當業務侵占罪。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議其於行為時，基於相互之認識，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院73年台上字第2364號、32年上字第1905號判決參照）。被告4人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而簡辭修、盧詠麟、柯佑倫雖非直接受告訴人等委託保管挖礦機而無該業務特定關係，惟其等3人既與有業務關係之周凱倫共犯本罪，依刑法第31條第1項之規定，自該當業務侵占犯行。
三、被告4人所辯，尚不足採，犯行堪以認定，均應予論科。
參、論罪科刑
一、核被告4人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告4人於短時間內移走附表所示告訴人等之挖礦機及週邊配件，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以1個業務侵占罪即為已足。被告4人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告4人以單一接續行為侵占附表所示不同告訴人委任保管之財產，為同種想像競合，應從一重處斷。另按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性。最高法院97年度台非字第375號判決可資參照。本件檢察官起訴被告4人涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪，本院認周凱倫因業務關係持有挖礦機，之後易持有為所有，加以侵占，應成立業務侵占罪。起訴書所指，容有誤會，然其基本社會事實同一，且經檢察官、周凱倫、簡辭修、盧詠麟就此部分為實質辯論，柯佑倫經合法傳喚雖未到庭，惟亦送達檢察官上訴書及告知其權利事項（見本院卷第43頁、第133頁），已合法保障其訴訟權，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
二、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。刑法第31條第1項定有明文。查周凱倫係持有他人所有物之人，因特定關係成立之業務侵占罪，簡辭修、盧詠麟、柯佑倫與周凱倫共同實行，雖無特定關係，仍依刑法第31項第1項規定以共犯論。考量簡辭修、盧詠麟、柯佑倫上開所為均居於整體犯罪計畫不可或缺之核心地位，其等可責性對比周凱倫而言，並無較低之情形，爰均不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
三、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第58979號移送併辦部分，因與起訴之犯罪事實為同一事實部分，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審以被告4人犯行明確而予論科，固非無見。惟被告4人應涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。原審未察及此而論以普通侵占罪，且本件係不法侵占數被害人財產利益，原判決未依同種想像競合評價，法律適用自有未當。又被告4人涉犯侵占物品價額高達新臺幣（下同）1千餘萬元，雖有部份挖礦機或顯示卡已查獲返還，然仍造成多數告訴人損害（期間內機台無法運作），而被告4人雖與部分告訴人達成和解，但柯佑倫於判決後即遭其他檢察署通緝，簡辭修於原審判決後並未履行和解條件，嗣於本院宣判前，始履行大部分和解（如附表備註欄所示）；盧詠麟則於原審宣判後，僅履行2期即因財務困難無法履行（見本院卷第149頁、第150頁），於嗣於本院宣判前，始履行部分和解（如附表備註欄所示）；周凱倫係本件主要犯罪者，並未與全數之告訴人達成和解及賠償，且雖有成立和解，但其後未為履行，均難認犯後態度量好，原審均宣告緩刑，難認妥適。
二、檢察官上訴意旨以：周凱倫係址設新北市○○區○○路00號之虛擬貨幣挖礦機機房負責人，受判決附表所示之告訴人等委託保管附表所示之虛擬貨幣挖礦機，對於該等機器自亦具有業務持有關係，應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，簡辭修、盧詠麟、柯佑倫與周凱倫共同實行，雖無特定關係，仍依刑法第31項第1項規定以共犯論。被告4人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另周凱倫、簡辭修、盧詠麟、柯佑倫僅與部分告訴人達成和解，並未與告訴人胡舜凱、吳琮斌、劉朝袖、蔡元傑達成和解，難認其等犯後態度良好，原審僅以被告4人與部分告訴人達成和解一事，而給予緩刑，有量刑過輕之違誤等語，指摘原判決不當乙節，為有理由。原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
伍、量刑
一、爰以行為人責任為基礎，審酌周凱倫受託保管告訴人等之物，竟與簡辭修、盧詠麟、柯佑倫將挖礦機搬離倉庫且甚至將零組件拆解，對告訴人等所生損害非輕，所為均應予非難，惟念周凱倫與告訴人邱明宏、張豐巃、陳昶瑋、連浩崴、林景陽、葉宇琪於庭外達成協議，有協議書在卷可考、告訴人陳思翰表達不願對被告4人追究之意，有刑事撤回告訴狀附卷足稽、另周凱倫、盧詠麟、柯佑倫分別與告訴人張豐巃、葉宇琪、周金漢、陳皇佑、陳昶瑋、戴志瑋先後於原審及本院成立調解，承諾以分期付款之方式賠償損害，有原審及本院調解筆錄在卷可參，而履行情況各如附表備註欄所示等之犯後態度，兼衡周凱倫、盧詠麟均為國中畢業、簡辭修為五專前三年肄業、柯佑倫高職肄業之教育程度、被告4人於警詢中均自 陳勉持 之家庭經濟狀況、告訴人等所受損害等一切情狀，並審酌業務侵占罪行之最低本刑為有期徒刑6月（得易科），分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日。
二、至緩刑宣告部分，本院審酌為此犯行非1人為之，有多人共同犯罪，難認被告4人係一時失慮而為，且有多人受害，金額龐大，被告4人僅以數萬元之金額與部分告訴人成立和解，各告訴人損失亦未完全彌補。而本件宣告刑為得易科罰金之刑，尚無需於機構內執行，本院認若不執行，難收矯正之效，且無以維持法秩序，被告4人亦無暫不執行為適當之情，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
陸、沒收
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
二、被告4人共同侵占附表所示之物，已返還部分，業經各該告訴人領回，有委託書、警詢筆錄、贓物認領保管單附卷可查，依刑法第38條之1第5項之規定，就此部分爰不予宣告沒收或追徵其價額。
三、附表編號1、3、4、10、13、16所示未返還欄之物，未扣案亦未返還各該告訴人，且被告4人間不法利得之分配狀況不明，應認其等對於不法利得享有共同處分權限，自應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。又附表編號11部分簡辭修業已與告訴人周金漢達成和解，並履行其賠償，此部份即不需再行宣告共同沒收。又附表編號12部分簡辭修、盧詠麟分別與告訴人陳昶瑋達成和解，均履行其等賠償，此部份2人亦不需再行宣告共同沒收。至被告4人與各告訴人和解部分，若有履行，則可依刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵規定之法理，於執行時予以扣除。
柒、柯佑倫經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第185頁、第229頁、第231頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳璿伊提起公訴及移送併辦，由檢察官宋有容提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國113年7月10日
刑事第十二庭審判長法官許泰誠
法官蕭世昌法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗津中華民國113年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號告訴人挖礦機品牌或型號已返還未返還備註1蔡元傑RX6600XT7台(含顯示卡56張)000-000-000混卡4台(含顯示卡30張)顯示卡84張、礦機機箱4箱、礦機機架5個顯示卡華擎6600XT4張已返還、未返還物品，以告訴人蔡元傑於警詢筆錄所述為依據。2吳琮斌RX6600XT3台(含顯示卡24張)RX66001台(含顯示卡8張)000-000-000混卡3台(含顯示卡24張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴代理人劉朝袖於警詢筆錄所述為依據。3劉朝袖RX6600XT2台(含顯示卡16張)20601台(含顯示卡8張)30701台(含顯示卡8張)000-000-000混卡3台(含顯示卡24張)顯示卡40張、礦機機箱5箱、礦機機架2個顯示卡華擎6600XT4張已返還、未返還物品，以告訴人劉朝袖於警詢筆錄所述為依據。4胡舜凱RX6600XT6台(含顯示卡48張)000-000-000混卡3台(含顯示卡24張)RX66002台(含顯示卡16張)RX3060TI1台(含顯示卡12張)顯示卡75張、礦機機箱2箱、礦機機架7個顯示卡華擎6600XT8張、礦機箱2箱(包含主機板、電源供應器)已返還、未返還物品，以告訴人胡舜凱於警詢筆錄所述為依據。5謝旻昂NVIDIA30801台(含顯示卡8張)EVGA30801台(含顯示卡8張)ASUS30601台(含顯示卡5張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人謝旻昂於警詢筆錄所述為依據。6戴志瑋ANTMINERS19Jpro104t4台ASUS30601台(含顯示卡9張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人戴志瑋於警詢筆錄所述為依據。於本院審理時周凱倫願給付50萬元；簡辭修、盧詠麟各願給付2萬元，達成和解。惟周凱倫未履行；簡辭修、盧詠麟已履行。7陳思翰不詳品牌3台(含顯示卡17張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人陳思翰於警詢筆錄所述為依據。8張豐巃不詳品牌3台(含顯示卡24張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人張豐巃於警詢筆錄所述為依據。簡辭修、盧詠麟各願給付3萬元，達成和解。2人均已履行。9葉宇琪不詳品牌5台(含顯示卡40張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人葉宇琪於警詢筆錄所述為依據。簡辭修、盧詠麟各願給付2萬元，達成和解。2人均已履行。10邱明宏30801台(含顯示卡5張)顯示卡5張主機1台已返還、未返還物品，以告訴人邱明宏於警詢筆錄所述為依據。於原審與周凱倫達成和解。11周金漢不詳品牌2台(含顯示卡18張)顯示卡11張、礦機機箱1箱、礦機機架1個顯示卡華碩30604張、微星3060TI2張已返還、未返還物品，以告訴人周金漢於警詢筆錄所述為依據。簡辭修願給付2萬元，達成和解。後已履行。12陳昶瑋30901台(含顯示卡4張)66001台(含顯示卡8張)30601台(含顯示卡11張)顯示卡7張、礦機機箱2箱顯示卡微星66008張已返還、未返還物品，以告訴人陳昶瑋於警詢筆錄所述為依據。簡辭修、盧詠麟各願給付5萬元，達成和解。2人均已履行。13陳皇佑1660Ti1台(含顯示卡8張)5882台(含顯示卡16張)顯示卡24張礦機電源3台、礦機箱3箱、礦機主機板3張已返還、未返還物品，以告訴人陳皇佑於警詢筆錄所述為依據。於原審與周凱倫、簡辭修、盧詠麟達成和解，但未履行。14林景陽不詳品牌2台(含顯示卡17張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人林景陽於警詢筆錄所述為依據。15連浩崴RX66001台(含顯示卡8張)均已返還無已返還、未返還物品，以告訴人連浩崴於警詢筆錄所述為依據。16杜昭寬顯示卡微星1660TI6張技嘉1660T3張挖礦機機箱1箱顯示卡7張顯示卡1張、礦機機箱1箱已返還、未返還物品，以告訴人杜昭寬於警詢筆錄所述為依據。