裁判字號：臺灣高等法院113年原上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國113年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度原上訴字第136號上訴人即被告 洪佩汶 (原名： 徐佩汶 )指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第12號中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37449號、第48785號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，洪佩汶處有期徒刑貳年拾月。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告提起上訴後主張：我覺得判決太重，希望可以從輕量刑，僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第44頁)；檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告及辯護人已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)洪佩汶（社群網站Facebook臉書暱稱「 洪小汶 」）與某真實姓名年籍身分不詳之人，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先於民國111年3月25日4時51分許，透過通訊軟體Messenger與 何偉友 （暱稱「張方兒」）聯絡毒品交易事宜後，何偉友遂於同日5時9分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至洪佩汶所居住○○○市○○區○○○路0段000巷00號前，再由該真實姓名、年籍身分不詳之人，自上址樓上將以衛生紙包裹重量1公克之甲基安非他命1包丟到該處1樓後，再由洪佩汶將前開毒品撿起並交予何偉友，何偉友則將對價之現金新臺幣（下同)2,500元給付予洪佩汶而完成交易。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、刑之減輕事由
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告於警詢時、偵查中、原審及本院審判中均自白本案販賣毒品甲基安非他命之犯行(參見偵37449卷第17-18頁、他卷第53頁背面、原審卷第154頁、第176頁及本院卷第45頁)，自應依該項規定減輕其刑。
(二)又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查：被告於本案所為販賣第2級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千500萬以下罰金，刑度甚重，且被告於本案所販賣之毒品甲基安非他命為毛重1公克、2500元，數量及價額均不高，扣除購入成本後，由此推算之獲利不過數百元而已，出售毒品對象亦僅止於何偉友，又依警方調取監視器所查獲，及被告於警詢時及偵查中供承之參與情節，主導本案販賣甲基安非他命犯行者，應係自該處樓上將毒品甲基安非他命丟到該處1樓之不詳共犯，而其二人以此方式將毒品甲基安非他命交由被告轉交予何偉友而完成交易，明顯係為規避警方查獲之用意，被告既係實際出面從事交付毒品及收取現金之行為人，所需承擔被查獲之風險最高，應係受該不詳共犯指示而為之，卷內亦查無積極證據顯示被告可從中獲取報酬，核其所為與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差或報酬，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然不可相提併論，理應有所區隔，始符合罪責相當原則，是以被告觸犯法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱依毒品危害防制條例第17條第2項有關自白規定減輕其刑後，猶嫌過重，乃再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
(三)另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。經查，被告雖於警詢時曾指稱：我不知道毒品來源是誰，因為貨都是由我先生 曹俊龍 去連絡購買的，我只知道他會跟一名綽號「 阿易 」之人購買毒品，但是我不知道他的真實身分以及聯絡方式等語(參見偵37449卷第18頁)，而另案被告曹俊龍於111年9月21日偵查中亦供承：何偉友的這次，洪佩汶是有拿2000元給我，因為毒品是我的等語(參見他卷第38頁)，然另案被告曹俊龍於111年12月22日偵查中已改口供稱：我之前說洪佩汶有拿錢給我，因為毒品是我的，因為我毒品案已經開過太多次庭，可能記憶亂掉了，我也不可能每一次都記得，我當時應該是說錯了(參見偵37449卷第188頁)，且無論係被告、證人即另案被告 李玉婷 或另案被告曹俊龍本人，自始未指認或供承另案被告曹俊龍即係於本案將毒品甲基安非他命自該址樓上丟至一樓，欲交由被告交付予何偉友並收取價款之人，是檢察官就另案被告曹俊龍所涉本案與被告共同販賣毒品甲基安非他命予何偉友之犯行，業以犯嫌不足而為不起訴處分一情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第48785號不起訴處分書1份在卷可按，自難認本案已因被告供出毒品來源即為另案被告曹俊龍而查獲另案被告曹俊龍涉犯本案共同販賣(含意圖販賣而持有)毒品甲基安非他命之犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
四、撤銷改判之理由、量刑及定應執行刑審酌事項
(一)原審判決以被告係犯毒品危害防制條例第4條第第2項之販賣第2級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本案之犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情事，業如前述，是原審判決疏未審酌上情，因而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽，是被告及其辯護人提起上訴主張本案請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑之部分，尚屬有據；至其餘上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分，則無理由，亦如前述，惟原審判決既有上開違誤之處，自仍應由本院將原審判決所定之宣告刑予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為他人謀求私利，而參與本件販賣毒品甲基安非他命之行為，實有不該，惟念及被告自警詢時起已坦承全部犯行，且本案偏向小額交易，惡性情節較諸大量、長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯然較輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，以及被告所販賣之毒品數量非多、金額不高，實際獲取利潤至多僅為數百元，且被告於警詢時自 陳國中 畢業、家庭及經濟狀況為勉持（參見偵37449卷第14頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第369條第1項前段、第364條、371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡偵查起訴，由檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中華民國113年7月10日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官戴嘉清法官楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國113年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。