裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1958號刑事判決
裁判日期：民國113年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1958號上訴人即被告 黃百任 選任辯護人 劉世興 律師上訴人即被告 簡丞勳 選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1132號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第32603、44152號、111年度偵字第9357、14736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收如其附表二編號17、31所示大麻植株捌拾陸株部分撤銷。
扣案如附表編號17、31所示大麻植株捌拾陸株沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、黃百任明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國110年6月間向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之人取得大麻種子後，即利用不知情之 劉少庸 （業經檢察官為不起訴處分確定）承租桃園市○○區○○路0段0000號房屋（下稱○○路房屋），再以附表編號1至16、18至30所示之物，將上開大麻種子植入土中後，施以澆水、施肥、燈具照射、抽風機保持空氣流通等照料，待其成長至一定高度，再移植或插枝至土壤盆栽栽種，使之發芽成株而栽種之，復於110年8月29日，以新臺幣（下同）8,000元之價格，將其中10株大麻植株售予 吳兆加 ，翌（30）日寄達吳兆加指定地址後，旋遭員警查扣，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官，暨新竹市警察局第三分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之：上訴於判決前，得撤回之，刑事訴訟法第348條第3項及第354條本文分別定有明文。次依同法第348條立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。經查：
㈠被告黃百任除就上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分上
訴外，原亦就「持有第二級毒品」部分提起上訴，惟於113年5月21日本院準備程序期日撤回該部分之上訴，有撤回上訴書在卷可查（見本院卷第145頁），是本院就黃百任之審理範圍，當僅限於意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分。㈡被告 簡承勳 於上訴後，已於113年5月21日本院準備程序期日
就原判決之「刑」以外其他部分撤回上訴，有撤回上訴書在卷可查（見本院卷第147頁），依據前揭說明，本院就簡承勳之審理範圍，當僅限於原判決之「刑」。
二、本判決關於黃百任被訴意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、黃百任及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第124至132頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、黃百任固不否認上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯罪事實，惟辯稱其係為「供己施用」而犯之，且情節輕微云云。本院認定犯罪事實所憑之證據及理由如下：
㈠黃百任於上揭時間取得大麻種子後，即意圖供製造毒品之用，利用不知情之劉少庸承租○○路房屋，再以上揭方式栽種大麻之事實（至於是否「供己施用」則詳待後述），業據黃百任於警詢、偵訊、原審及本院時坦承不諱（見偵字第32603號卷一第20至26頁，卷二第8至9頁、第31至35頁、第85頁；原審卷第215頁、第415頁；本院卷第124頁、第187頁），核與劉少庸於警詢及偵訊時證述明確（見偵字第32603號二第337至345頁、第365至368頁），並有○○路房屋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片（見偵字第32603號卷一第111至121頁、第299至367頁，卷二第194至231頁）、大麻植株照片（見偵字第32603號卷三第64至92頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月19日調科壹字第11023014620號鑑定書（見偵字第32603號卷三第97頁）在卷可查，堪信真實。
㈡黃百任之辯護人雖辯護稱：黃百任於警詢及原審羈押訊問時
均稱其係自己種植大麻，沒有其他共犯，且其種植目的係欲供己施用，迄今尚未收成，核與現場照片顯示大麻植株多為幼苗或正值生長階段之嫩莖、嫩葉，部分葉片還呈現白色狀態，尚未收成相符，可見黃百任才剛開始栽種，技術尚未成熟，與大規模栽種以圖製造毒品販售牟利之情形相較，對社會造成之危害不大，情節輕微，應有毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用。至於黃百任雖有販賣「大麻植株」予吳兆加，然所販者究非「大麻」，不能僅因其有販賣大麻植株之事實，逕認其日後採收之大麻定會販售他人云云。然查：
⒈黃百任於110年8月29日，以8,000元之價格，將其在上址栽
種而成之大麻植株10株售予吳兆加，翌（30）日寄達吳兆加指定地址後，旋遭員警查扣等節，業據黃百任於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第32603號卷一第25頁，卷三第185頁、第305，本院卷第187至188頁頁），核與吳兆加於警詢及偵訊時之證述相符（見偵字第32603號卷三第189至195頁，偵字第25011號卷第55至56頁），並有上開10株大麻植株之扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵字第32603號卷三第205至207頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月19日調科壹字第11023014620號鑑定書（見偵字第32603號卷三第97頁）、黃百任（暱稱「大猿」）與吳兆加之TELEGRAM對話紀錄翻拍照片及寄貨單（見偵字第25011號卷第77至97頁）在卷可查，堪認屬實。黃百任既已將上開10株大麻植株販予吳兆加，則其就此部分而言，已難謂其栽種目的係欲「供己施用」。
⒉次依吳兆加於警詢時稱：我是在「農夫花園」群組佯稱我
有興趣種植大麻，一位綽號「大猿」之群友就表示他有在種植與販賣，大約聊了1個月左右，內容大概都是如何種植大麻與如何使用種植器具。有一天，他跟我說他新種植的幼苗都長根了，可以賣給我了，問我要多少？我跟他說要先10顆；另他有提到他都是以扦插法（俗稱克隆法）栽種大麻幼苗活株等語（見偵字第32603號卷三第190頁、第194頁），佐以黃百任於與吳兆加以TELEGRAM對話時稱：
「你有興趣要收嗎」、「這些苗，你要買單嗎，不要，我給別人了」等語（見偵字第25011號卷第85頁、第89頁），可見黃百任在○○路房屋栽種大麻之目的，顯非單純栽種後製造以供己施用，佐以黃百任曾於與「益益」以TELEGRAM對話時稱：「乾，我還跟一個兄弟配合的說一株800」、「沒人敢賣只有我」、「苗現在在法律上沒有刑責」、「是漏洞」、「沒有說苗有罪，苗又不能吸，我買來欣賞沒有要製造毒品」、「這官司很好打」、「我不只膽子大，我連法律都懂」、「你如果想出苗，我可以幫忙介紹生意給你」、「我這邊銷售、育苗都有專人不同的點在發」、「我也跟我這些朋友搞大麻一年多」（見偵字第32603號卷二第77至79頁，黃百任於警詢時亦不否認其與「益益」間有上開對話，見偵字第32603號卷一第26頁），其中「我還跟一個兄弟配合的說一株800」，核與黃百任販賣大麻植株之單價（即每株800元）相同，益徵其除為供己施用外，亦兼有將其所種植之大麻植株販予他人之意。⒊員警除扣得上揭販予吳兆加之10株大麻植株外，亦在○○路
房屋扣得大麻植株76株，合計多達86株，客觀上難謂「數量極少」，且依黃百任於警詢及本院時自陳：我是向「阿明」取得12顆大麻種子後，以土耕及扦插法在○○路房屋栽種，上開86株大麻植株均係自行栽種而成等語（見偵字第32603號卷一第24至26頁，本院卷第187至188頁），佐以刑案現場勘察報告（見偵字第32603號卷二第91至110頁）、○○路房屋現場照片（見偵字第32603號卷一第299至367頁，卷二第194至231頁）及如附表編號1至16、第18至30所示扣案物品，可知黃百任栽種大麻之設備齊全，並已利用上揭栽種方法從「12顆」種子擴植成「86株」大麻植株，而具相當規模，另其除已將其中10株售予吳兆加外，復利用通訊軟體向「益益」稱：「你如果想出苗，我可以幫忙介紹生意給你」、「我這邊銷售、育苗都有專人不同的點在發」、「我也跟我這些朋友搞大麻一年多」，可見其縱係獨力在○○路房屋栽種大麻植株，亦有栽種成株後即予出售之人際網絡，顯與第12條第3項立法理由所稱「栽種數量極少且僅供己施用」之情形有別，難謂已符「因供自己施用而犯之」且「情節輕微」之要件。
⒋至於辯護人雖另以本案查獲大麻植株多為幼苗或正值生長
階段之嫩莖、嫩葉，部分葉片還呈現白色狀態，尚未收成云云置辯，然此並無礙於本院前揭認定，自難據為黃百任有利之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，黃百任被訴意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之事證已臻明確，應依法予以論科。
二、黃百任論罪之理由㈠黃百任行為後，毒品危害防制條例第12條固增訂第3項：「因
供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」並自111年5月6日施行，然因黃百任不符該項規定要件（如前所述），即無新舊法比較問題，應直接適用現行毒品危害防制條例第12條第2項規定。
㈡核黃百任就上揭所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之
意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其意圖供製造毒品之用而栽種大麻前「持有」大麻種子之低度行為，應為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又其自110年6月某日起至同年9月9日為警查獲時止在同一地點接續栽種大麻所為，屬接續犯，僅論以包括之一罪。
三、刑之加重減輕之理由㈠被告2人請依刑法第59條酌減其刑之理由如下：
⒈黃百任部分：依現行規定，製造大麻者如於偵查及歷次審
判中自白，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但意圖供製造之用而栽種大麻者卻無從適用上開減刑規定，已有不平。又該規定雖經司法院釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造之用而栽種大麻乃製造大麻之前階段行為，惡性較輕，且黃百任栽種大麻植株之數量非多，亦未製成大麻在外流通，另其係自行栽種，且在被告居所種植，與大型、專業即為營利而製造大麻者顯然有別，請依刑法第59條酌減其刑云云。
⒉簡承勳部分：簡承勳並無製毒之相關背景，對於如何栽種
大麻更是一竅不通，僅係單純至桃園市○○區○○路0段0巷00號（下稱○○路房屋）澆水，亦無專業之大麻栽種設備，與商業大量種植者顯然有別，對於他人及國家社會之侵害程度輕微，請依刑法第59條酌減其刑云云。
㈡就何種犯罪及何種情狀得以減輕其刑，為刑事政策之選擇，
屬立法形成自由之範疇。毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，核屬立法政策之決定，且經司法院大法官以釋字第790號解釋認與憲法第7條保障平等權之意旨無違，此與被告有無刑法第59條酌減其刑規定之適用間，尚屬二事，合先敘明。次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。查被告2人均無視法制禁令，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其犯罪之動機已非純正，且其等分別在○○路房屋、○○路房屋栽種大麻，並遭警分別在上址扣得76株、85株大麻植株，其栽種之時間非短，且設備齊全（其中○○路房屋之設備雖不若○○路房屋齊全，然基本之培養箱、生長燈、溫、濕度計、測光計、肥料均已齊備），而有相當規模，另黃百任除上揭在○○路房屋扣案之大麻植株外，業已販出10株大麻植株予吳兆加，復利用通訊軟體向「益益」稱：「你如果想出苗，我可以幫忙介紹生意給你」、「我這邊銷售、育苗都有專人不同的點在發」、「我也跟我這些朋友搞大麻一年多」，可見其有栽種成株後即予出售之人際網絡，若流通於市，將對社會治安及國民健康造成高度危害。是以其等各自犯罪之情狀而言，均難謂輕微，亦無如科以最低度刑（即有期徒刑5年）猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情之情形，是被告2人請求依刑法第59條規定酌減其刑，均難憑採。
四、上訴駁回（指沒收附表編號17、31所示大麻植株86株以外其他部分）之理由㈠原判決同上認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均
明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利而栽種大麻，法治觀念薄弱，所為應予非難，另考量其等犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、栽種大麻植株之數量、時間、犯罪所生危害、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年6月、5年2月，並就扣案如附表編號1至16、18至30所示之物宣告沒收（至編號17、31所示大麻植株86株部分，詳待後述），未扣案之犯罪所得則宣告沒收、追徵等旨，經核其認事用法均無違背，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡黃百任雖以前詞主張其應適用毒品危害防制條例第12條第3項
論罪，且應依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟業經本院分別論駁如前。其雖另謂：我犯後始終坦承犯行，且僅遭警在○○路房屋查扣大麻植株76株，與簡承勳於偵查及原審112年3月22日準備程序期日始終否認犯行，另遭警在○○路房屋查扣大麻植株85株相較，顯然有別，然原判決卻量處較重之刑，有違平等原則及比例原則云云，然查黃百任除遭警於○○路房屋查扣大麻植株76株外，另有販賣大麻植株10株予吳兆加之行為，兩者合計86株，且與簡承勳（僅有栽種大麻植株）相比，其犯罪情狀（栽種及販賣大麻植株）並無顯然較輕之情形。另查黃百任於警詢、偵訊、原審及本院時始終坦承不諱（僅辯稱應適用毒品危害防制條例第12條第3項論罪），固與簡承勳係至原審112年5月9日準備程序期日及審理時始坦承犯行（見原審卷第334頁、第416頁）有別，然原判決並非僅以被告2人是否自白及何時自白作為量刑之唯一依據，尚難僅因被告2人犯罪後自白時間有先後之別，遽認原判決量刑必然不當。是除附表編號17、31所示大麻植株86株之沒收部分外，黃百任上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違誤、不當，尚無可採，應予駁回。
㈢簡承勳雖以前詞主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟
業經本院論駁如前。其雖另謂：我已對被訴犯行坦承不諱，並深感悔悟，對於本案造成家人陷於情感上之崩潰邊緣，亦相當自責，請審酌我係一時誤觸法網，現已改過向上，重新做人，從輕量刑云云。然查原判決業已審酌包含簡承勳犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及犯後態度在內之一切情狀，其所為刑之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，且已屬從輕量刑（按法定最低度刑為5年，原判決僅量處5年2月），縱與簡承勳主觀上之期待不同，仍難指為違法。簡承勳上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
五、原判決撤銷（指附表編號17、31所示大麻植株86株之沒收部分）之理由㈠按大麻植株並非大麻，係供製造大麻之「原料」，且本案並
未起訴黃百任已著手於製造大麻犯行，自難逕依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。惟依同條例第14條第4項規定，「大麻種子」乃禁止持有之違禁物，以大麻種子栽種生長之大麻植株，自亦屬違禁物，而附表編號17、31所示大麻植株既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡原判決誤依毒品危害防制條例第19條第1項規定就附表編號17
、31所示之大麻植株86株宣告沒收部分，容有未恰，應由本院予以撤銷，並改依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至原判決就其附表三編號2所示大麻植株85株（即在○○路房屋查扣之大麻植株）之沒收部分，雖亦同有違誤，然此究非本院上訴審理範圍，自不得逕予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國113年7月10日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國113年7月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表（即原判決附表二）編號扣案物數量單位扣押物品目錄表編號（110年度偵字第32603號卷一第115-123頁）1幼苗培養箱1個12二氧化碳鋼瓶3瓶2-1至2-33抽風器1個34灑水器3個4-1至4-35生長燈1組56定時器2個6-1至6-27肥料1箱7-1至7-38過濾器1組89液態肥料2瓶9-110植物生長劑1瓶9-211植物生長劑1瓶9-312固態肥料1罐9-413固態肥料1罐9-514培養袋1袋9-615灑水設備1批1016監視器設備（主機、螢幕、滑鼠及2條電源線）1組1117大麻植株76株12至28、32至9018植物生長燈6組29-1至29-619液態肥料1瓶30-120固態肥料2罐30-221固態肥料3罐30-322植物生長劑2瓶30-423定時器1個31-124溫度計1個31-225水質檢測筆1個31-326PH檢測筆1個31-427光照器1個31-528活力素1瓶31-629PH調整劑1個31-730生長燈10組91-1至91-1031大麻活株10株110年度偵字第32603號卷三第207頁之扣押物品目錄表