臺灣高等法院94年度重上更(五)字第176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(五)字第176號刑事判決

裁判日期：民國95年05月09日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(五)字第176號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服台灣台北地方法院，八十四年度訴字第一０七七號，中華民國八十四年六月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六四三三、六七三七、七二一八、九四九九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權柒年。所得財物新台幣壹佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○原係本院法官，職司第二審刑事訴訟案件之審判工作，為依據法令從事公務之人員；丙○○（本院九十二年度上更㈡字第一二一號判處有期徒刑二年十月，經最高法院九十二年台上字第四三七七號駁回上訴確定）為執業律師，前在台灣台北地方法院擔任法官時，與丁○○同儕共事，彼此熟識。緣有葉隆財者，於民國（下同）八十三年三月七日，在台北縣三重市○○街○○○號，因涉嫌賭博、施用毒品海洛因，為警查獲，案經台灣板橋地方法院檢察署以八十三年度偵字第五二八二號、第六八五五號提起公訴，台灣板橋地方法院以八十三年度訴字第一三０三號，就賭博罪部分判處有期徒刑四月，就施用毒品罪部分判處有期徒刑三年二月，定應執行刑為有期徒刑三年四月。葉隆財不服該判決，仍委任在前開偵查、審判程序中擔任選任辯護人之丙○○提起上訴，繫屬本院後，案分本院刑十一庭審判長 李宗榮 （現已退休）、受命法官陳世淙（愛股）、陪席法官張明松三人承辦，案號為八十三年度上訴字第七六二八號。陳世淙法官收案後即於八十三年十二月十九日批示審理單，定於八十四年元月十六日下午三時二十分進行準備程序，惟未至期日，即他調職離，改由丁○○接任「愛股」審判業務，負責承審上開案件。丁○○接任後，仍於八十四年一月十六日下午三時二十分進行準備程序。屆期，葉隆財當庭表明撤回其中賭博罪部分上訴而確定，其餘則於該期日訊問完畢後，由丁○○諭知另候核辦；旋又定期於同年二月九日上午九時五十分在本院第三法庭行言詞辯論。
二、葉隆財明知其確有施用毒品海洛因之情形，苟承辦法官依法審理，必遭論罪科刑，而受牢獄之苦，亟思脫罪，遂於八十四年一月二十三日下午五時許，前往台北市○○○路○段○○○號五樓丙○○律師事務所，央請丙○○設法脫罪，詎丙○○以丁○○係昔日同事，竟允所請。同年月二十七日下午三時三十分許，葉隆財復至丙○○律師事務所探問進行情形，而丙○○曾任職法官，並於該案偵審程序中均擔任葉隆財之選任辯護人，對 葉隆財案 內各相關證物、證言、供述等均相當熟悉，其明知：
㈠葉隆財所涉前揭煙毒案件，於八十三年三月七日為警查獲時
所採之尿液，非但於八十三年三月十一日經台北市立療養院檢驗出嗎啡陽性反應，嗣於板橋地院審理時，更經送請法務部調查局（下稱調查局）複驗結果亦有煙毒陽性反應（非嗎啡反應），該局於檢驗前並曾另函答覆板橋地院稱：就服用含「可待因」藥物者之尿液，以該局之精確檢驗方法不會遭誤判為有煙毒反應，故葉隆財有施用海洛因之犯行，事證明確。彼等自不易以曾服用含「可待因」成分之藥物，於服用後尿液含有「可待因」而呈「嗎啡陽性反應」，而主張其尿液之「煙毒反應」為誤判。是以，依尿液檢驗結果，已難推諉施用毒品刑責。
㈡葉隆財於八十三年三月七日首次警訊時被問及：「最近有否
服用其他藥物？」時，僅答稱：「有服用清肝之藥品及青草燉之漢方」云云，而未曾述及有感冒病症，亦未提及有服用任何含「可待因」感冒藥物致影響其尿液檢驗之事由。因而與其於偵查中乃至原審審理中所改稱：「為警查獲之前，因感冒曾至英仁醫院求診服用醫師處方之藥物及至吳仁愛藥房購買華孚咳嗽糖漿服用，該二種藥物中含有可待因成份，致尿液檢驗可能遭誤判為有嗎啡反應」等語，先後所供不符，自難令人採信。
㈢葉隆財另於前揭警訊中被問及：「你有認識吸毒之朋友嗎？
為何他人密告你吸用毒品？」時，答稱：「沒有吸毒之朋友，我亦不知為何人家要害我。」云云。非但未提及已因吸毒遭警查獲之友人 王永山 ，更遑論曾至王永山住處，而誤吸王永山摻有毒品之香煙等情。迨至臺灣板橋地方法院向調查局函詢，得知依照該局所採用之精確檢驗方式，縱服用含「可待因」藥物，尿液檢驗亦不致誤判有「偽陽性」反應；經臺灣板橋地方法院將葉隆財尿液送請調查局複驗結果仍呈煙毒陽性反應， 葉某 前揭所謂服食含可待因藥物之辯詞，已難掩飾。乃又於八十三年九月二十三日另聘請 莫家駿 律師擔任辯護人，再於同日提出前所未見，且與前開辯詞顯然不能併存之新辯解，以：「經回憶思索，且八十三年八月二十一日有一南部來的，綽號『 黑仔 』之男子到葉隆財家欲以支票向女友 黃淑珠 調借現款，經『黑仔』告知黃淑珠，始知葉隆財在不知情下誤吸含毒品海洛因之香煙，故請求傳喚証人王永山，以証明葉隆財在本件案發前一日（即八十三年三月六日晚上）曾到有吸毒行為之王永山住處，當時綽號『黑仔』之人亦在場，王永山能證明其有將毒品摻在香煙之中，葉隆財因而誤取吸用；另證人即其女友黃淑珠亦可證明『黑仔』之人有向黃淑珠說明葉隆財誤食毒品之經過」等語。該情本屬突兀，況葉隆財所稱綽號「黑仔」之人，亦無從查証是否確有其人，而毒品海洛因乃強烈之麻醉止痛劑，有強效之止痛效果，可能改變人之意識狀態，亦有很高的依藥性，服用後可能發生止痛、減輕焦慮及產生欣快感，吸入後心理上之急速反應是減少自願的活動、懶散，生理上有昏昏欲睡的感覺，但頭腦清晰明醒，疼痛減輕，有非非之想或白日夢，此種短暫的舒適安逸感覺乃海洛因吸引人施用之強大誘因，凡稍有常識之人當無不知之理。法官職司審判，於訓練階段，乃至分發後從事審判工作時，親自承辦案件或聽聞同僚之辦案經驗，對長期以來即數量龐大之煙毒犯罪及海洛因對人體可能引起之反應，當無不知之理；葉隆財若有誤吸毒品海洛因，當亦會有同樣之生理及心理上反應，豈有不知或毫無反應，乃遲至原審調查尾聲之際，始供陳「由一不知名者『黑仔』之口中得知自己曾經誤吸毒品」之理？葉隆財之辯解顯然違背常理，而屬臨訟編造之詞，已然明顯，當無令審判法官採信之可能。
㈣臺灣板橋地方法院審理葉隆財煙毒案之承審法官已於第一審
判決書中就認定葉隆財確有施用海洛因之各種証據詳為說明，其中：⒈直接証據方面：葉隆財尿液之初驗、複驗通知書均証明葉隆財之尿液確有「煙毒反應」。⒉間接証據方面：
葉隆財女友黃淑珠於警訊中供述：「曾聽葉隆財說他朋友因吸用毒品海洛因被抓到，所以他準備要戒掉，因此我知他有偷吸海洛因」等語；並說明黃淑珠與葉隆財關係為男女朋友，自無誣陷葉隆財之可能，且葉隆財之友人王永山確有因施用毒品海洛因犯行，而於八十二年十一月十六日為警查獲，有葉隆財辯護人丙○○於該案原審中提出之王永山有罪判決書影本可參，更足佐証黃淑珠在警訊中証稱葉隆財友人（即指王永山）因吸毒被抓，故葉隆財想要戒毒等語，為真實可採。⒊就葉隆財各項抗辯均不足採之理由，亦有詳細之說明，其中葉隆財主張服用含「可待因」之感冒藥物經送鑑定結果，並不會讓複驗尿液機關之調查局誤判葉隆財尿液有「煙毒反應」。葉隆財主張尿液有誤判可能云云，如何不可採；並有國內毒品檢驗、鑑定權威機關之調查局鑑定報告書在卷可佐，凡此均已於原審判決理由中詳為說明。另就証人黃淑珠於原審中改變供詞謂：「警訊中係稱知悉王永山被查獲，有聽王永山提及要戒除施用毒品行為」云云；核與警訊筆錄中，警察係問黃淑珠：「葉隆財有無吸食或施打海洛因毒品？」，並非問「有無知悉王永山吸毒？」，或問「有何人吸毒」有別。故證人黃淑珠之回答，自係針對警察所問之葉隆財狀況來回答，絕無針對警察未問及之第三人王永山之狀況來回答。因此，原審判決理由中認定：「黃淑珠在本院審理時改稱警訊中係說知悉王永山被查獲，有聽王永山說要戒毒」云云，顯與警訊筆錄不符，而不可採等情，亦有詳確說明。再者，就葉隆財請求再傳喚証人黃淑珠、王永山，以証明葉隆財確誤吸王永山一根含有海洛因香煙之新抗辯部分，原審判決理由欄中亦說明：「含有海洛因之香煙與一般正常香煙之味道不同，若有誤吸，當於吸食一、二口之後即已察覺而不再吸用，葉隆財竟稱吸完整支含海洛因香煙是誤吸云云，顯不合常情，而無可採」。並說明葉隆財 自承伊 吸食該含海洛因之香煙時，並無旁人在場，則以無人目睹葉隆財吸食該香煙之前提下，証人王永山、黃淑珠即使到庭，亦均無法証明葉隆財確有吸食王永山之一根摻有海洛因香煙，從而說明並無再傳喚黃淑珠及王永山之必要等理由。原審判決對認定葉隆財施用毒品之証據及理由、葉隆財各種抗辯不可採之理由、証人黃淑珠後來迴護葉隆財之証言不可採之理由等，併各該認定葉隆財有罪之直接、間接証據等，均已於原審判決理由欄中詳為說明、指駁。
三、丙○○因於八十四年元月二十三日下午，已應允葉隆財會設法打通關節，使彼有機會獲判無罪，乃於隨後利用與丁○○接觸之機會，表達上揭想法，並請丁○○設法成全。迨於八十四年二月九日上午該案言詞辯論庭結束後，丁○○認依八十四年一月十六日調查庭中証人王永山、黃淑珠之証言均與葉隆財事後編造之辯詞相同，認為以該二人事先串証之証詞，若故意曲解調查局之鑑定報告及複驗結論，並故意不依邏輯之論理法則及一般人確信之經驗法則而為理由之論述，其有把握將：「葉隆財在不知情之狀況下吸食一根含有海洛因香煙完畢，至五、六個月後才經他人提起而回憶起來」之事後杜撰事實，刻意扭述成「非全無可能」，進而以此論述「不能証明葉隆財有吸食海洛因之故意」，再以此判決葉隆財無罪；因認有向葉隆財索取賄賂之機會，乃意圖索賄，於隨後之同日上午十一時十九分，自辦公室撥打0000000號電話予丙○○律師事務所，主動聯絡丙○○企圖期約賄賂；然因丙○○外出而無法聯繫，丁○○即留下其（00）0000000號之家中電話，請丙○○回來後回電。同日下午約三、四時，丁○○與該案審判長李宗榮及受命法官張明松評議時，丁○○故意曲解調查局之鑑定報告及複驗結論而否定該鑑定結果之証明力，並採用葉隆財等人事後堆砌編串之上揭不實供詞，以之矇混徵得審判長李宗榮之同意，而評議決議撤銷原審有罪之判決（陪席法官張明松因於該案辯論前未曾閱卷，未能充分瞭解該案案情，無法洞悉葉隆財事後砌詞狡賴之情，且實際上未曾參與該案件之評議，而合議庭中之審判長李宗榮不知受命法官丁○○有意圖索賄之不法行為，一時不察而同意受命法官丁○○擬改判葉隆財無罪之意見，乃與受命法官張明松僅於事後在判決原本及評議簿上簽名），無視原審判決於理由欄內詳載之各項不利葉隆財有力証據及認定葉隆財有罪之論述、理由，枉顧如前第一段所述四點（即事實欄二、㈠至㈣）之論理法則及經驗法則，故意否定調查局各項鑑定通知書之證明力，採納不符事理及經驗法則論述之証人王永山、黃淑珠不實證詞，決議改判葉隆財無罪（於宣判前，仍未產生羈束力）。丁○○在評議獲得評議之決議後，乃於八十四年二月九日下午三時五十七分復撥同上丙○○辦公室電話找得丙○○，先以：「朋友抽煙的事情喔！」，提示曉諭丙○○商談葉隆財吸毒之上訴案件，迨 蔡某 會意，答以：「嘿！我知！嘿！」後，即以「那個...我本來我是想說...可能是那個...啊最後...」；表達並告知其原預料依照葉隆財煙毒上訴案件卷內之種種不利証據，仍將判決有罪，但現在已有轉圜改判葉隆財無罪之機會，暗示丙○○可以進一步商談條件。丙○○見機不可失，急答以：「你晚上在不在？」，欲與丁○○約會談論行賄之細節，丁○○確知丙○○仍有意私下接觸，即再以：「或許可以...可以再研究一下...」、「啊！本來也是沒...沒什麼...看有沒有要研究？」，暗示其可操縱判決結果，葉隆財案件有獲得改判之生機等情。丙○○聽聞後馬上答稱：「要！要」云云，丁○○為加強丙○○信心，更以「要研究喔！但是那個...我有稍為和那個....」、「和、和、和我哥哥（指合議庭審判長李宗榮）喔...」，示意丙○○其獲得審判長李宗榮之首肯，可以撤銷原判決改判葉隆財無罪。引起丙○○之興趣，二人隨在電話中相約同日下午五時三十分許，在台北市○○○路司法院前見面研議以改判葉隆財無罪為條件之行、收賄款之細節。話畢，丙○○旋交代其行政助理 吳麗美 通知葉隆財於同日下午六時三十分前來律師事務所，自己則踐約駕車前去司法院前，與丁○○在伊車上晤談並議定行、收賄價碼為新台幣（下同）一百萬元。談妥後，丙○○返回事務所對已依吳麗美通知前來等候之葉隆財轉述伊與丁○○晤談議定之內容，伊二人即基於行賄有審判職務之法官丁○○，以求得葉隆財之上開煙毒案件得以改判無罪之共同犯意聯絡，由丙○○依伊與丁○○之約，囑咐葉隆財準備一百萬元，俾便擺平官司，雙方議定葉隆財應在翌日（二月十日）下午五時三十分左右，帶一百萬元現款前來丙○○律師事務所交付丙○○作為行賄丁○○之用。丙○○為告知丁○○伊業已與葉隆財談定行賄事宜，乃於翌日（八十四年二月十日）上午七時五十三分，電告丁○○告稱「那個都決定了，人已經都決定了」（按即指行賄事），並相約晚上見面交付賄款。丁○○知悉可以收受丙○○所轉交之一百萬元賄款，即依約於該日下午五時許，在司法院前佇候丙○○攜款前來，但丙○○因另案前去台灣士林地方法院開庭無法即時趕回赴約，丁○○久候丙○○無著後，復於同日下午五時四十四分電催丙○○事務所，始知丙○○開庭未歸之事。另一方面，葉隆財經丙○○之囑咐後，早於該日下午銀行終止營業（即三時三十分）之前，即至其開戶之中國信託商業銀行三重分行（帳號第0000000000000號）帳戶內提領現金一百三十萬元，並依丙○○之指示將其中一百萬元於同日下午五時三十分許帶至丙○○律師事務所等待丙○○，直至同日下午六時許，葉隆財如約將一百萬元交付予甫返回事務所之丙○○；丙○○得款未幾，即接獲丁○○之再次催促來電，彼二人相約同日晚上六時四十分，在台北市○○○路、衡陽路口東方出版社前會面。屆時丙○○單獨自行開車攜帶葉隆財所交付之一百萬元賄款抵達東方出版社前，將已於該地佇候之丁○○接上車後，開車沿重慶南路往北前行，在車行途中，丙○○把該一百萬元賄款交付丁○○收受，丁○○收受賄款後，囑丙○○將車右轉襄陽路，至駛往台北市新公園（今改稱二二八紀念公園）附近供其下車攜款離去。因丁○○已順遂收受賄款之目的，乃基於枉法裁判之犯意，如約於八十四年二月十六日上午，故意違背職務枉法改判葉隆財無罪，並於判決書內容中無視原審判決已於理由欄內詳載各項不利葉隆財之堅強証據及認定葉隆財有罪之論述、理由，並不顧如前第二段所述四點之論理法則及經驗法則，故意扭曲調查局之鑑定通知書，否定該局鑑定結果之証明力，採納不符事理及經驗法則論述之証人王永山、黃淑珠不實證詞，因而將原判決撤銷，枉法改判葉隆財無罪。該案審判長李宗榮、陪席法官張明松不知丁○○前揭不法犯行，因而於判決原本、評議簿上簽名。事後丙○○因另有被告 李枝礎 案在丁○○手中審理，丙○○受託擬再與丁○○商討行賄之事，而於八十四年三月一日晚上九時五十分，打電話前去丁○○住處，於未及向丁○○表示李枝礎案件行求賄賂之意思前，丁○○因對於葉隆財案件之枉法判決，惟恐葉隆財日後再犯而東窗事發，乃在電話中對丙○○囑稱：「『舊的』你要告訴他以後要清一清，不要傻傻的跑去，碰到不可預期的事」云云（「新的」指李枝礎案件，「舊的」指葉隆財案件）；暗示要丙○○轉囑葉隆財不可再吸毒，以免又被治安機關傳喚前去採尿而被查覺上情。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告丁○○辯稱：監聽不合法，無證據能力，丙○○於調查局遭威脅利誘，因此丙○○於調查局及檢察官偵訊所言均無證據能力，另測謊欠缺要件亦無證據能力等語。經查：
（一）監聽錄音係就犯罪嫌疑人或證人之通話錄音，自有證據能力，法院如以之為物證，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，提示錄音帶命被告辨認。如以錄音帶內容為證據資料，並經譯為書面文字，則該翻譯紀錄已屬書證，法院調查此項證據如已依同法第一百六十五條第一項規定，就該書證向被告宣讀或告以內容，即難謂為未踐行調查程序（最高法院八十六年台上第五七六五號判決參照）。本件調查局之錄音及譯文，乃係承辦本案之調查局接獲線索後，依法聲請最高法院檢察署檢察長核發監聽票後監聽並錄製成譯文，亦有最高法院檢察署八十三年肅監字第六一、六二、七九號、八十四年肅監字第第三、十、十九號通訊監察書影本共六紙在卷足憑（更二卷二第九十頁），而查通訊保障及監察法係於本案進行通訊監察作業後較晚之八十八年七月十四日始經制定公布，是本案實施通訊監察當時，自不可能要求調查局人員應依照當時仍未制定公布之現行通訊保障及監察法相關規定辦理，而上開監聽既係聲請最甲○察署檢察長核准，既不違法，於形式上自屬有證據能力，被告辯稱無證據能力，尚有誤會，且查被告經過歷次調查、偵訊及審判過程後先後聽取各該錄音內容及詳閱各該錄音譯文，多次表示對案卷內之監聽錄音內容、譯文均無意見。是被告辯稱該電話監聽錄音內容並無證據能力云云，洵不足採。
（二）證人丙○○於調查局及檢察官偵訊部分：
１、有關其於調查局之陳述部份，經本院前審勘驗證人丙○○於八十四年三月二十四、三十日調查員詢問時之錄影帶（本院更一卷第一一三頁至一二一頁，第一五五頁），其中：
①二十四日部分：調查員稱：此案我承辦，方向拿捏都是我
做主。你今天所顧慮的這些法官可能有的無辜，今你只要把羅講出來，其他的就悠然而止，不辦下去，我們君子協定。不要說會一直待在裡面，我給你建議，可使你回到家，你只要這樣處理處理就可回去，你要相信我與郭主任（指承辦本案主任檢察官郭００）事先已溝通，沒有他的授權，無此共識，我不敢這樣跟你講，我不會害你。你可以說，所以你就不疑就轉交給他，只要對你有利，我都可以幫你，這個空間留給你，我們交換意見，打擊面越小越好，只要能辦一個就可以，法官拿錢那麼多，能抓得完嗎？蘇的我不處理。我剛才跟你討論，你就是對不違背職務的行為行賄，我的目標就是為你爭取不違背職務，給你一個迴旋空間，由你去爭取，你不該揹上一個黃牛的惡名。你看明天的變化會是如何，我真的作得到，我會帶給你負擔上的減輕，帶給你很多機會，包括父子、夫妻早日團員，整個家庭早日團員，業務早日處理，如果我黃牛，你可把調查局的牌子砸了。你要減少對別人的傷害，你可作比較，誰比較值得你同情，是丁○○？ 張森嫻 ？ 蘇俊德 ？吳麗美？ 蕭土木 ？我希望你明天就出來，你不要不相信我。我有籌碼幫你處理，你敘述的方式對你有利，給你一個特別機會，你讓我有籌碼可以幫你處理，讓我有交代。我今天跟你提出之事，事先都和郭主任談清楚了，給你一個機會。你就說當事人（葉隆財）有東西要我交給他（丁○○），就這樣說好了等語。
②18：17，調查員詢以：丁○○於2月10日晚上6時2分打電
話到你事務所，他說「你弄好了沒？」是為何事？調查員代丙○○回答：「他打電話問我弄了沒有，我說弄好了」，並記明於筆錄（偵字第六七三七號卷第一八五頁頁反面第七行），而丙○○隨即答稱：我的意思是說他問我辦公室的事情弄好了沒有，然丙○○該回答卻未記明筆錄；另同日18：21，吳００詢以：你何時往上述地點，有無將一百萬元交給羅？此時調查員指示丙○○：這點你要堅持，我就是這樣寫（指交付一百萬予丁○○之時地），而丙○○自答：我真的記不得幾點去，亦未見記明筆錄（更一卷第一一九頁反面、一二○頁）。
③三十日部分，調查員稱：我盡量把你弄成職務上行賄。今天三十日，現在是你還手的時候。
綜上以觀，調查員對證人丙○○施以交保交換條件、偵辦方向之利誘方法，證人丙○○辯稱此部分陳述，非其自由意志下之陳述，似非無據。至於調查員 吳新生 雖稱：丙○○當時情緒很低落，我們就放錄音帶給他聽，問他是不是，他就以點頭搖頭來表示，我們再製作筆錄，至於利誘問題，那是不可能的事，筆錄都是經過溝通後我們再製作等語（更一卷第一○四頁），惟查上開調查員吳新生對於證人丙○○實施詢問時，確有誘導、利誘及自問自答情形，業經本院前審勘驗偵訊錄影帶明確，顯然證人吳新生上開所陳，尚難憑信。因此，被告辯稱：証人丙○○上開調查局筆錄無證據能力，尚非無據。
２、有關證人丙○○八十四年三月二十四日、三十日偵訊筆錄部分：按證人丙○○此部分陳述，依新修正刑事訴訟法固屬被告以外之人，於審判外陳述，惟按：
①現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於嚴謹證
據法則之餘，酌採英美法之傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據例外適格之規定，是自其修法精神以言，非許被告或其辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關之文書資料一概不具證據能力。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」應與第一項所定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」接續觀察，亦即第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況外，原則上均得為證據。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院九十四年台上字第四六六五號判決意旨參照）。
②檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於依
法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告（或證人）在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告（或證人）所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告（證人）於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告（證人）意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告（或證人）施以不正方法，原則上僅影響該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明其所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告（或證人）訊問後，將之解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則（最高法院九十四台上字第二九九七號判決意旨參照）。
③經查：証人丙○○上開偵訊，均有其選任之 王志哲 律師在場
，有各該筆錄在卷可參（偵字第六七三七號卷第二○七頁，偵字第七二一八號卷第八八頁），於客觀上足認上開偵查程序，係依法進行，是檢察官取供程序，並無何明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任之情況，再者，證人丙○○曾任法官、於當時執業律師，其法學及實務經驗，自較普通人豐富，縱其於調查局受調查員不正取供，惟如前所述，當知偵訊與調查局訊問不同，對於偵查程序、供詞之證據力，理應知之甚詳；且貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事審判職務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之法定刑度較重於詐欺取財罪，自無因受騙而在檢察官偵查中為不實陳述之理。且於上開偵訊係遭還押，並未如調查員所稱可交保，衡情已知受騙，且不喊冤翻供？豈會於三月二十四日還押後，復於三十日為相同陳述？顯然無何違背其意願之情況，因此，上開偵訊，並無不可信之情況存在，至於調查員之不正取供，如前所述，不能延續至偵訊，是被告辯稱：證人丙○○上開偵訊無證據能力等語，亦不可採。
（三）證人丙○○、葉隆財測謊報告部分：按該鑑定通知書僅記載測試方法之鑑定結果，至於受測人是否同意進行測謊及其當時身心、意識狀態如何，施測者是否具備專業訓練資格，測謊儀器運作情形及受測環境有無干擾等鑑定經過事項，卷內並無資料，而法務部調查局函覆本院稱：上開資料因時間久遠已逾保存年限，無法提供等語（更五卷第十八頁），是難認該測謊鑑定有證據能力。至於固非不可傳喚實施該測謊之人員說明之，惟該測謊距今多年，且施測者所作測驗迄今不知凡幾，其固能為一般測驗說明，但令其為本案受測者當時之身心、意識狀態如何特別說明，衡諸人之記憶，實難期待，因此，本院認尚無傳喚必要，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承：承接陳世淙法官之股符，擔任本院八十三年度上訴字第七六二八號葉隆財煙毒上訴之受命法官，並於前揭時、地與丙○○電話聯絡或見面等情，惟否認有何違背職務之行為收受賄賂、枉法裁判之犯行，辯稱：葉隆財案是經合議庭依證據，一致認為不能證明葉隆財有吸毒故意，才評議撤銷原審判決改判葉隆財無罪，依照「無罪推定」之刑事訴訟法則，無罪並不代表無辜或絕無犯罪，凡不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪，伊據此審理，並無違背職務枉法裁判。至於與丙○○電話交談或見面，絕非商談該案行、收賄，而係談論聚餐事宜及股票之買賣等瑣事，丙○○在台北市調查處調說交付一百萬元予伊，係為圖脫免詐欺罪責，且蔡某上開筆錄係不正取供所致，自不足採為其收受賄賂之證據等語。經查：
（一）有關另案被告葉隆財涉犯之施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三年二月（八十三年度訴字第一三０三號），葉隆財不服，續委丙○○擔任選任辯護人上訴本院，本院案號八十三年度上訴字第七六二八號，分由本院法官陳世淙任受命法官，定期擬進行準備程序後隨即調職，改由被告丁○○接辦，並依先前所期日開庭調查，該案被告葉隆財於八十四年一月十六日訊問程序庭訊後，先於同年月二十三日下午五時許，前往選任辯護人丙○○律師事務所找丙○○洽商，請託丙○○設想辦法開脫，丙○○應其所請，稱：該案承審法官丁○○是彼昔日同事，可以試試看云云，復於同年月二十七日下午三時三十分許，再至丙○○律師事務所，查問丙○○設法開脫事項之進行情形，丙○○覆稱：情形不樂觀，恐要判罪，需要再努力云云等情，業經證人葉隆財供明在卷（偵字第六七三七號卷第九三頁反面、偵字第七二一八號卷第五二頁、第八五頁至八七頁，原審卷一第二四頁，）。而證人葉隆財與丙○○確曾約定於上開時地見面，有證人即丙○○行政助理吳麗美之記事週曆一冊附卷可稽（偵字第七二一八號卷第五三頁至五四頁），足認證人葉隆財上開陳述，有證據可佐，堪予採信，足見證人葉隆財、丙○○二人均明白葉隆財前揭吸毒案件事證已臻明確，深知如承審法官未違背職務枉法裁判不可能撤銷改判無罪，但彼二人為求葉隆財能脫免罪責而萌行賄承辦法官之意念。至證人葉隆財於原審、本院前審改稱：丙○○有叫我準備一百萬元，但沒說要擺平官司，蔡可能是要詐欺我的等語（原審卷一第一四一頁，上訴卷一第六十頁反面，第一九七頁），與上開證據不符，且事關其行賄罪責，顯然為飾卸之詞，不足採信。
（二）有關證人葉隆財涉犯之煙毒上訴案件，於八十四年二月九日上午在本院第三法庭進行言詞辯論庭甫畢，被告丁○○結束是日庭訊下庭後，隨即於同日上午十一時十九分，在辦公室撥打電話聯繫前去丙○○律師事務所，聯絡丙○○無著，嗣於同日下午三時五十七分，復撥電並告訴丙○○謂葉隆財上訴案「看有沒有要研究」，丙○○不假思索即應以「要！要！」，並互約於同日下午五時三十分許，在台北市○○○路司法院前會商。通話結束，丙○○立刻囑咐吳麗美電邀葉隆財於同日下午六時三十分前來律師事務所，自己則按照約定前去司法院前，與被告丁○○晤面，被告丁○○登上丙○○所駕車輛，在該車內與丙○○密談等情，分據證人丙○○、吳麗美及葉隆財供述在卷（偵字第六七三七號卷第二○七頁反面，第九十頁反面，第一二○頁反面，第二一一頁），並吳麗美記事週曆影本附卷可稽（偵字第六七三七號卷第一○一頁），復有八十四年二月九日十一時十九分、十四時四十六分、十五時五十七分、十五時五十九分、十六時零二分及十六時零五分，丙○○電話監聽錄音帶扣案暨錄音譯文足憑（偵字第七二一八號卷第三一八頁至第三一九頁、第三二０頁至第三二一頁、第三二二頁至第三二七頁、第三二八頁至第三二九頁、第三三０頁至第三二一頁、第三三二頁至第三三四頁）。且而該電話監聽錄音帶經本院前審當庭播放，為被告丁○○及丙○○所是認，確為彼等之通話紀錄等情，且被告於本院再稱：聲音是我與丙○○的聲音沒錯等語（更五卷第七六頁反面），再者，有關被告與丙○○於八十四年二月九日下午五時三十分會面洽談後，丙○○於同日下午六時三十分左右，將與被告丁○○商討內容告知至其事務所之葉隆財，並決定由葉隆財在翌日下午五時三十分許，備妥一百萬元現款攜至律師事務所等情，為証人葉隆財供承不移（偵字第六七三七號卷第九三頁至第九十七頁、第一二二頁至一二三頁、第二一一頁至二一二頁、偵字第七二一八號卷第五０頁、第八五頁至八七頁、原審卷㈡第二三頁），即證人丙○○亦不諱言與被告晤談後，即回事務所交代葉隆財等語（偵字第六七三七號卷第二○八頁），此部分事實，亦堪認定，綜上足認：被告丁○○於同年二月九日上午言詞辯論完畢下庭後，即急於聯繫丙○○。其二人更於二月九日下午五時三十分許，在司法院前丙○○所駕車子上相見研議後，丙○○即返回律師事務所吩咐經彼召喚前來之另案被告葉隆財應於翌日下午備款攜來事務所等情，佐以丙○○於八十四年二月十日上午七時五十三分，撥打電話予被告丁○○告稱「那個都決定了，人已經都決定了」（按即指行賄事），有該通電話監聽錄音帶暨譯文可據（偵字第七二一八號卷第三三五頁至第三三六頁），益見其等期約行收賄之事實。
（三）有關葉隆財於八十四年二月十日下午前往中國信託商業銀行三重分行其所有000－00－00000－0－0－0帳戶內提領現金一百三十萬元，同日下午六時許，將其中一百萬元帶至丙○○律師事務所交予丙○○一節，亦為證人葉隆財、丙○○供認屬實（偵字第六七三七號卷第九四頁，第一二二頁至一二三頁、第二一一頁至二一二頁、偵字第七二一八號卷第五０頁、第八六頁，偵字第六七三七號卷第二○九頁，偵字七二一八第九十頁，原審卷一第一四三頁反面，上訴卷一第一九七頁反面，更三卷第六四頁），並有上開銀行取款憑條及交易明細影本各一紙附卷可考（偵字第六七三七號卷第九九頁、第一００頁）；再者證人丙○○取得該一百萬元賄款未久，旋接得被告丁○○打來之催促電話，約定同日下午六時四十分，在台北市○○○路、衡陽路口東方出版社前見面。屆時丙○○自行攜款駕車赴約，在東方出版社前將被告丁○○接上車後繼續沿重慶南路往北行駛，於車行途中把該筆一百萬元賄款交付被告丁○○收受，被告丁○○收得該賄款後，要丙○○在襄陽路口右轉向前駛往台北市新公園附近讓其下車攜款離去等情，業經證人丙○○於八十四年三月二十四日檢察官偵訊供承明確（偵字第六七三七號卷第二０七頁至第二一二頁），核與葉隆財所稱之賄款數額相互一致，並有八十四年二月十日十八時零二分電話監聽錄音帶暨譯文足資佐證（偵字第七二一八號卷第三四０頁至第三四四頁）。至於證人丙○○於偵訊、原審及本院前審改稱：葉隆財所交一包東西，知道是錢，未打開看，不知數目，未轉交給被告等語，與上開證據不符，尚難採信，此部分事實，亦堪認定。另被告丁○○雖不否認該電話通話內容，惟辯稱：其於電話中與丙○○談論聚餐、股票交易之事等語。但觀諸被告丁○○與丙○○間之通話錄音紀錄中，並無談及聚餐，亦無股票名稱等情，是被告丁○○所辯，已乏依據，且被告丁○○與丙○○其後並未進行聚餐，此亦為被告丁○○供認不諱（上訴字卷㈡第三四二頁至三四三頁），倘有所謂聚餐事，何以其後竟無其事？顯見被告丁○○所辯，毫無憑據，不能採信。
（四）被告丁○○辯稱：丙○○之所以會供述彼確曾將賄款交付予其收受，乃丙○○企圖脫免彼擅自編造名目向葉隆財詐欺取財之罪責等語，惟毫無證據可佐，不能採信，至於證人丙○○於本院前審稱：調查員佯稱渠已與承辦檢察官郭文東談妥交保條件，且係在臺北調查處覆訊，故伊在檢察官偵查中未便更改說詞等語。然查：證人丙○○係司法官訓練所早期結業之法律專業人材，又曾長年從事審判實務，對於偵查程序、供詞之證據力，理應知之甚詳；且貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事審判職務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之法定刑度較重於詐欺取財罪，丙○○曾任司法人員，且為執業律師，自無因受騙而在檢察官偵查中為不實陳述之理。是證人丙○○所為受騙而在檢察官偵查供陳行賄之說，及被告丁○○否認收受賄款，均非可採；證人丙○○於原審及本院前審翻異前供，改稱並未向被告丁○○行賄一百萬元乙節，顯係事後迴護之詞，不足採信，且丙○○因上開行賄事實，業經本院判處有期徒刑二年十月確定，有本院九十二年度上更二字第一二一號判決、最高法院九十二年台上字第四三七七號判決在卷可參（更五卷第二六至三六頁），益足認証人丙○○確有行賄，其於本院前審翻異之說辭，實不可採。
（五）被告丁○○收受賄款後，於八十四年二月十六日將臺灣板橋地方法院一審有罪判決（八十三年度訴字第一三０三號）撤銷，改判該案被告葉隆財無罪，有本院八十三年度上訴字第七六二八號刑事判決書影本一份在卷可參。細繹該判決無罪之理由主要有二：①被告葉隆財於案發前，曾因感冒就診服用醫師處方之止咳藥及自購華孚咳嗽糖漿食用，上開止咳藥及咳嗽糖漿均含有可待因成分，而服用含有可待因成分之鎮咳劑後可能檢出嗎啡反應。②被告葉隆財於八十三年三月六日晚上，曾誤食王永山所有摻有海洛因之香菸一支，故其尿液檢出嗎啡反應。惟就前者而言，法務部調查局於八十三年八月二十二日（八三）陸字00000000號檢驗通知書中，已敘明葉隆財之尿液檢驗依照該局之精確檢驗方式不致有誤判情形，此經本院核閱板橋地院八十三年度訴字第一三Ｏ三號被告葉隆財煙毒案卷確認無訛；被告丁○○於判決前，理應再函詢調查局闡明何以依照該局之檢驗方式不致有誤判之情形，以作為是否採信該局上揭意見之參考，但其竟捨此不由，率以上開檢驗通知書所稱不致誤判有煙毒反應一節，未據敘明理由，因而不採信該局之前揭陳述意見，逕採 李蔚汶 編著之藥物學第九十二頁，及藥物食品檢驗局致行政院衛生署函所敘服用含有可待因成分之鎮咳劑後可能檢出嗎啡成分，為判決無罪之論據，惟又認定該案被告葉隆財誤食王永山所有摻有海洛因之香菸一支，如此一來，顯然足証調查局檢驗無誤，然該判決竟不採之，此舉寧非因受賄而違背職務，故為偏頗採證之結果？就後者而論，該案被告葉隆財若確未施用毒品，則伊於八十三年三月間被查獲驗出有煙毒反應，理應盡伊所能探查煙毒反應之所由，從速臚陳利己之證據提供法院調查，藉以洗雪冤屈；而王永山係葉隆財之友人，有施用毒品之惡習，非伊所不知，且其後又陳稱於被查獲之前一日曾造訪王永山，當時竟未起疑主張煙毒反應應與誤食王永山之香菸有關資為抗辯，而遲至半年後，始陳報年籍不詳之綽號「黑仔」者看到王永山將海洛因摻入香菸，經伊不知而誤食，凡此違乎情理之待證事項，若欲採認，自應追出「黑仔」詳加盤訊審究；本件被告不此之圖，徒憑王永山、黃淑珠之與常情有悖之證詞率而遽認被告葉隆財所辯可信，其豈非因得賄遂枉法故而為違背經驗、論理法則之判決？
（六）證人葉隆財於八十三年三月七日首次警訊尚未驗尿時，雖否認吸毒，惟亦供陳最近有服用清肝之藥品及青草燉之漢方，且供承並沒有吸毒之朋友等情（台灣板橋地法院檢察署八十三年偵字第六八五五號卷第三頁），嗣經台北市療養院八十三年三月十一日檢出其尿液有嗎啡陽性反應，而同樣驗尿之黃淑珠並無陽性反應，葉隆財因而被提起公訴（八十三年度偵字第五二八二號、第六八五五號），嗣於板橋地方法院審理時，葉隆財復改提出證人英仁醫院醫師 仲偉嶺 証稱葉隆財於八十三年二月二十七日、八十三年三月五日、八十三年三月七日他都曾至英仁醫院治病，他感冒發燒，並庭呈內服藥二包及華孚感冒糖漿，該內服藥二包及華孚感冒糖漿經原審法官送請法務部調查局鑑定結果發現雖含可待因成分，但服用上述藥物者之尿液，以該局之檢驗方法不會被誤判為有煙毒反應，有該局之檢驗通知書一紙於八十三年八月二十四日附於該案一審審理卷中，葉隆財乃接而於八十三年九月二十七日聲請狀改提出於案發前一日曾至王永山之住處，當時綽號（黑仔）之男子亦在場，証人王永山能証明伊係將毒品滲於香煙之中，且該証人能証明伊確在不知情之下誤用，而葉隆財之尿液經再送法務部調查局檢驗結果亦有煙毒反應，有該檢驗通知書一紙附於該審理卷內，足見當時該案被告葉隆財顯係隨案情之審理節奏而改變伊辯解之方法，非但違背案重初供之經驗法則，且係臨訟編串，違背常理，本件被告丁○○為國立台灣大學法律系畢業，並係司法官第十二期第一名結訓，職司審判期間非短，且學養俱豐，辦案成績優異，此有司法院人事處、台灣台北地方法院覆本院前審函及所檢附之資料在卷足憑（更二卷一第一九六至一九七頁，第二一九至第二二○頁，更二卷二第五八至七二頁），衡情絕無遭矇蔽之理。且其與證人丙○○曾於台北地方法院同儕共事，亦有上開資料可佐。
（七）有關葉隆財煙毒案評議之時點，本院前審調取該案之評議簿，其上登載該案評議內容之日期為八十四年二月十六日，有該影本在卷可參（更二卷一第一八五頁）。然被告丁○○於偵審中迭次供稱：本案件於八十四年二月九日上午審理終結，連同同次開庭審理終結其他案件，均於當天下午三、四時左右全部評議完畢等語（偵字第七二一八號卷第一二頁反面、更㈠第三六五號卷第一四頁反面）。於本院前審供稱：本件是在八十四年二月九日下午三點多到四點評議的；評議簿上記載日期是八十四年二月十六日，是因為我所判過的案件，評議簿上所記載評議日期均是宣判日期，而不是實際評議日，無一例外這案件是在星期四上午開庭的，下午就評完了等語（更二卷一第七一頁至第七二頁、第二０五頁）。證人即該案之審判長李宗榮及陪席法官張明松雖於偵訊稱：評議之時點，因時間太久不復記憶；然彼等均於偵查中證述印象中該案評議不是八十四年二月九日辯論終結當天下午，就是隔天早上等情（偵字第七二一八號卷第一二四頁、第一二七頁）；於本院前審稱：依該庭之慣例，評議簿上記載評議日期與實際評議日期不一致等語（上更二卷一第一一三頁），是上開評議簿所載時間，當非實際評議時間。
（八）參酌被告丁○○於葉隆財案辯論庭結束之當日（八十四年二月九日）下午三時五十七分，在本院辦公室內，撥打0000000號電話予丙○○律師事務所，找得丙○○，先以：「朋友抽煙的事情喔！」，提示曉諭丙○○商談葉隆財吸毒之上訴案件，迨蔡某會意，答以：「嘿！我知！嘿！」後，即以「那個...我本來我是想說...可能是那個...啊最後...」表達並告知其原預料依照葉隆財煙毒上訴案件卷內之種種不利証據，本應判決有罪，但已確知有機會改判葉隆財無罪，而暗示丙○○可以進一步商談條件，丙○○見機不可失，急答以：「你晚上在不在？」欲與丁○○約會談論行賄之細節，丁○○確知丙○○仍有意私下接觸，即再以：「或許可以...可以再研究一下...」、「啊！本來也是沒...沒什麼...看有沒有要研究？」強烈暗示其可操縱判決結果，葉隆財案件有獲得改判之生機等情，丙○○聽聞後馬上答稱：「要！要」云云，丁○○為加強丙○○信心，更以「要研究喔！但是那個：：我有稍為和那個...」、「和、和、和我哥哥（指合議庭審判長李宗榮）喔...」，示意丙○○其獲得審判長李宗榮之首肯取得彼之同意，可以撤銷原判決改判葉隆財無罪。被告丁○○與丙○○二人隨在電話中相約同日下午五時三十分許，在台北市○○○路司法院前見面研議以改判葉隆財無罪為條件之行、收賄款之細節，話畢，丙○○旋交代其行政助理吳麗美通知葉隆財於同日下午六時三十分前來律師事務所，自己則踐約駕車前去司法院前，與丁○○在伊車上晤談並議定行、收賄價碼為一百萬元。談妥後丙○○返回事務所對已依吳麗美通知前來等候之葉隆財轉述伊與丁○○晤談議定之內容，丙○○並依伊與丁○○之約，囑咐葉隆財準備一百萬元，俾便擺平官司，雙方議定葉隆財應在翌日（二月十日）下午五時三十分左右，帶一百萬元現款前來丙○○律師事務所交付丙○○作為行賄丁○○之用，丙○○為告知丁○○伊業已與葉隆財談定行賄事宜，乃於翌日（八十四年二月十日）上午七時五十三分，電告丁○○告稱「那個都決定了，人已經都決定了」（按即指行賄事），並相約晚上見面交付賄款等情，已如前述，衡情茍該案件並非於八十四年二月九日下午三、四時許即已評議完畢，被告丁○○當不致敢於當日下午三時五十七分，在台灣高等法院辦公室內，撥打0000000號電話予丙○○律師事務所，找得丙○○，先以：「朋友抽煙的事情喔！」，提示曉諭丙○○商談葉隆財吸毒之上訴案件，迨蔡某會意，答以：「嘿！我知！嘿！」後，即以「那個...我本來我是想說...可能是那個...啊最後」表達並告知其原預料依照葉隆財煙毒上訴案件卷內之種種不利証據，仍將判決有罪，但現在已有機會改判葉隆財無罪，暗示丙○○可以進一步商談條件，嗣並與丙○○約妥見面進而商談行、收賄事宜，由此堪認該案確切之評議時點應係在八十四年二月九日下午三、四時許無疑。而交付賄款之確切時間為八十四年二月十日下午六時許，業經證人丙○○於檢察官訊問時供承明確（偵字第六七三七卷第二０七頁至第二一二頁、偵字第七二一八卷第八八頁至第九０頁），並有八十四年二月十日十七時四十四分、十七時五十五分、十八時零二分等三通電話監聽錄音帶暨譯文足資佐證（偵字第七二一八卷第三三七頁至第三四五頁）。是被告丁○○就葉隆財煙毒案應係經過評議見有機可趁，乃於評議完畢後隨即與丙○○聯絡表達願意進行商談期約賄賂之事，進而進一步完成行、收賄之犯行，已如前述。而再查，對於違背職務之行為收受賄賂，不論先受賄而後違背職務，或先違背職務而後受賄，只要行為人收受賄賂時，有對於違背職務之行為而收受之意思，即足當之。此外，復有丙○○律師事務所行政助理吳麗美八十四年一月廿三日、同年月廿七日登載之桌曆影本附卷可稽（偵字第七二一八卷第五三頁、第五四頁），是八十四年二月九日下午評議之前，丙○○即已與被告丁○○就該案私下有所接觸提及被告丁○○對於該案日後違背職務之行為要、行求賄賂之事宜，而非遲至二月九日評議完成後之五時三十分丙○○始轉達葉隆財希望能獲判無罪之意思，並進一步向被告丁○○行求賄賂，要無疑問。被告丁○○就該案評議前已曾先與丙○○接觸談及是否要違背職務枉法裁判之事宜，且被告丁○○亦係基於若違背職務故為枉法裁判脫免葉隆財之罪責，將可以獲得伊透過丙○○所交付之賄款，因而評議時無視對同日上午辯論終結，同將於該年月十六日宣判之另案（八十三年度上訴字第六二六一號案件），乃僅以法務部調查局複驗報告即為判決論罪之唯一証據，此有該八十三年度上訴字第六二六一號案件判決及評議簿內容在卷足憑，但其仍基於違背公正審判之職務之犯意，明知該上訴案件應判決葉隆財有罪，竟採取與上揭八十三年度上訴字第六二六一號案件顯然翻異之認定論罪原則，故意曲解調查局之鑑定報告及複驗結論而否定該鑑定結果之証明力，並採用葉隆財事後堆砌編串之上揭不實供詞，改判葉隆財無罪，則被告丁○○於收受賄賂時，當係基於對於違背職務之行為而收受之意思甚明。是縱令其先故意違反經驗法則、論理法則而於評議時提出異於審判實務之意見矇混，嗣後始收受賄賂，亦無解於違背職務收受賄賂罪之成立。遑論評議乃合議庭判決內容形成之法定程序，關於評議之時間、次數，法律並無明文限制，於合議庭將判決內容對外宣判前，該評議內容對外並不生任何羈束力，實務上亦常見於評議完成後，於宣判前又再度進行評議因而變更先前評議內容之情形。本案葉隆財吸毒事證明確，被告丁○○不惜枉顧職守，觸蹈法網，故意違背經驗、論理法則，曲解調查局之鑑定報告及複驗結論而否定該鑑定結果之証明力，採信葉隆財等人事後編造之不實辯詞，改判葉隆財無罪，無非乃因於該案宣判前即已收受前揭一百萬元賄款完畢，且以收受賄款作為於宣判期日違背職務撤銷原審判決改判葉隆財無罪之對價，方有以致之。茍其未能按照原先之索賄計畫收得賄款，縱該案業已評議完畢，其當會於宣判期日前，另與李宗榮再度合意更異原先評議內容，依照既存卷證資料仍認定葉隆財確有施用煙毒之犯行，絕不會依舊按照原先評議內容故為枉法裁判改判葉隆財無罪，以免惹人非議，憑白陷自己於不利。是雖本案被告丁○○已確知評議結果於先，其對於違背職務之行為收受賄賂於後，因其收受賄賂之時間在於該案宣判之前，其情亦合於依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂之要件，至為顯然。
（九）被告丁○○於八十四年二月九日下午三時許與該案審判長李宗榮評議後，隨即於該日下午三時五十七分許撥電話予丙○○，先由吳麗美接電話告知丁○○稱丙○○剛好有一位當事人在講話，並問丁○○很急嗎？及是...案件的事情？還是...另外事情？被告丁○○稱：「是案件...案件的事情...」；俟於丙○○接電話，被告丁○○即告以：「朋友抽煙的事情喔！」丙○○答以「嘿、我知、嘿！」被告丁○○隨後並稱：「那個...我本來我是想說...可能是那個...啊最後...或許可以...可以再研究一下...」；丙○○答以：「好」，被告丁○○即稱：「啊本來也是沒...沒什麼...看有沒有要研究」等情，此有前揭所述電話監聽錄音足憑，足見被告丁○○於八十四年一月十六日調查証據完畢及辯論庭前有與丙○○聯繫過，而被告丁○○於調查証據完畢時，仍認被告葉隆財有施用毒品，嗣於同年二月九日下午三、四時評議時，被告丁○○矇混評議後，隨即認為有機可乘，急於打電話與丙○○聯繫，是以被告丁○○於電話時有「那個...我本來我是想說...可能是那個...啊最後...」、「或許可以...可以再研究一下...」」、「要研究喔！但是那個...我有稍為和...那個...」、「和、和、和我哥哥喔（指合議庭審判長）」等語。而由被告丁○○於八十四年二月九日下午三時五十七分與丙○○電話連絡，至同日下午三時五十九分完畢，丙○○之助理吳麗美緊接於同時以電話連絡葉隆財之同居人黃淑珠通知葉隆財覆電，葉隆財於同日四時二分回電約好當日下午六時三十分至事務所面見丙○○之經過，可知彼等以電話通知面談，交談中又以隱晦之語示意，俱見事涉行收賄不法之舉，方有此急迫焦慮之情；又查八十四年二月十日下班後，被告丁○○因等候丙○○無著，即於下午五時四十四分去電丙○○律師事務所，再於下午六時二分連絡，催促丙○○前往會面，俟下午六時四十分許，始如約在東方出版社前搭上蔡某之車，被告丁○○不惜以法官之尊，忍受風寒駐足等候丙○○一小時餘，而於搭乘蔡某之車短短路程（經查自東方出版社至新公園大門口，大約僅有三百公尺之距）後，迅即離去，其間果非在車上收受賄款，焉有如此異常之舉？抑有進者，丙○○另因李枝礎所涉妨害自由案，欲圖向承辦該案之被告丁○○請託活動，而於八十四年三月一日晚上九時五十分，撥電話予被告丁○○，二人在該通電話對話中，被告丁○○向被告丙○○稱「新的還是舊的」、「舊的你有跟他講以後要...」、「以後去時要清、先清喔！」、「沒有的話，去時會被...」、「不要傻傻的跑去，萬一怎樣了...」，有該電話監聽錄音帶暨譯文足供參佐（偵字第七二一八卷第三四五頁至第三五０頁）。而上開電話中所稱「舊的」，即指葉隆財案；而「新的」，係指李枝礎妨害自由案，已據丙○○於偵訊時供述甚明（偵字第七二一八卷附八十四年三月三十日訊問筆錄第八八頁正、反面）。準此，被告丁○○於為無罪判決前，明知被告葉隆財並非誤食海洛因香煙，而係確有施用毒品之犯行至明，然其不依法為葉隆財施用毒品有罪之判決，竟採取與上揭八十三年度上訴字第六二六一號案件顯然翻異之認定論罪原則，共同故意曲解調查局之鑑定報告及複驗結論而否定該鑑定結果之証明力，並採用葉隆財事後堆砌編串之上揭不實供詞，撤銷原審有罪之判決，改判葉隆財無罪，則被告丁○○乃因已對於違背職務之行為收受賄賂，故為枉法判決。
（十）被告丁○○辯稱：丙○○是律師，當事人 葉隆財交 一百萬元給彼，彼不可能不暗中從中取得部分款項云云。然查，證人葉隆財透過丙○○行賄本件被告丁○○之金額為一百萬元等語；證人丙○○亦供稱：伊是將葉隆財交給伊的原封不動轉交給丁○○法官，伊自己並沒有私下取出留存等語（偵字第六七三七號卷第二○九頁背面至第二一○頁，偵字第七二一八號卷第九十頁）。參諸本院九十二年度上更二字第一二一號判決亦認定該案被告丙○○確實有因為葉隆財施用煙毒上訴案件經手行賄本件被告一百萬元屬實，有該案判決書在卷足憑。從而本件被告受賄之金額確實為一百萬元，應可認定。至於證人丙○○或稱：未講一百萬、未清點不知等語，與前開證據不合，不能採信。
（十一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得定其犯罪事實刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第掰六號著有判例。且法院組織法第一百零一條規定：合議裁判案件，應依法院組織法所定法官人數評議決定之；同法第一百零四條規定：評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為先，遞至審判長為終。而實務上，合議案件之評議，向以承辦案件之受命法官最先陳述意見，依序為陪席法官及審判長，且陪席法官因自己承辦之案件繁多，無暇顧及陪席之案件，致有未參與實質上之評議，僅形式上於評議簿及判決書簽名之情形；甚或有僅由受命法官與審判長研議定案者，且因受命法官對於案件之案情較為瞭解，審判長或因未詳細閱卷致未能深入瞭解案情，或因尊重受命法官之判斷而未能堅持己見，於此情形，若受命法官因個人因素而欲為枉法裁判，審判長不察而率予同意，自難遽謂審判長與受命法官有共同為枉法裁判之犯意聯絡。查：
①依監聽紀錄，並無任何詞句有提及向審判長李宗榮行賄之情事，且查無任何相關之資料足以證明其與被告有何犯意聯絡，自難以該案審判長李宗榮於評議時未為反對之意思表示，率即推認該案審判長李宗榮與被告丁○○與之間有何犯意之聯絡，而遽以枉法裁判罪相繩。
②陪席法官張明松於本院前審陳稱：當時生態與現在不一樣，在六、七年前大家都很忙，案子多壓力大，一般評議時，都由審判長與受命法官先評，如他們二人意見一致，就沒有徵詢陪席法官的意見，假如審判長與受命法官意見不一致時才會徵詢陪席法官的意見，這案件我沒有印象有徵詢我的意見，當時我是陪席法官。這案件事先沒有閱卷，評議前都沒有閱過卷。因為審判長與受命法官意見一致，所以我就簽名了，我沒有參加評議等語（更二卷一第一一四頁），而證人李宗榮亦稱：我當時是說我忘了他是否有看卷，是否有共同參與評議，時間太久了，我記不得了，因為當時案件多，陪席法官自己案件辦不了了，有可能對別人的案件比較不用心等語（更二卷第一一五頁），衡諸本院所經歷實務運作情形而言，因法院歷來工作量龐大，陪席法官雖參與合議庭之審理程序，但事實上對於自身擔任受命法官所承辦之案件，已自顧不暇，分身乏術，陪席法官應無事先閱卷之可能，縱有之，亦屬鳳毛麟角，因此，陪席法官大都於評議時參與意見而已，且因事先未曾閱卷，且事實上未參與調查程序，無法較受命法官更能瞭解案情，是以擔任陪席法官秉諸謙抑原則者，鮮少強烈堅持自己對案件之看法，何況葉隆財煙毒上訴案件，審判長李宗榮與受命法官即被告丁○○均一致同意撤銷原審判決，改判葉隆財無罪，於此已逾合議庭人數之二分之一之情形，則該案件陪席法官張明松，未再積極表示意見，從而，證人張明松上揭所稱：渠事先未曾閱卷，且因審判長李宗榮與受命法官張明松二人已經意見一致，所以沒有徵詢渠之意見，渠並沒有參加評議，僅於評議簿及裁判原本上簽名，渠真得不知何以該案會被撤銷改判無罪等語，應可採信。至於證人李宗榮雖於本院另案丙○○違反貪污治罪條例等案件（八十七年度上更（一）字第三０三號）八十八年五月三日訊問時證稱：張明松於葉隆財煙毒上訴案件辯論期日前有閱過卷，且有參與評議云云，然證人李宗榮已於本院前審九十年三月九日調查時，更正於該案之說詞，且其於另案之說詞，顯與本院所經驗或聽聞之實務運作情形不同，當以更正後說詞為可採，③至於被告與丙○○之電話監聽內容，雖有提及：「和、和、和『我哥哥』喔...」云云，而被告供稱其為家中之長子（更二卷一第七四頁），並迭稱所謂「我哥哥」是泛指庭長或學長等語（原審卷㈡第二四頁、更二卷一第七五頁），但查被告為司法官第十二期結業，而證人張明松為司法官第十四期結訓，此有司法院人事處函件在卷可參足稽，且證人張明松當時並非業經派任為庭長，足見被告丁○○於上揭電話監聽內容所稱「我哥哥」當非指證人張明松，茍證人張明松事先有閱卷或確實有參與評議而與被告有枉法裁判之犯意聯絡，則被告多次與丙○○談論有關為枉法裁判過程中，理應會提及此事，實則均無，由此可見證人張明松應未共同參與枉法裁判之犯行，堪以認定。此外，復查無其他積極事證足認該案陪席法官張明松就該案與被告有何枉法裁判之犯意聯絡與行為分擔，不能認其知情。
綜上，被告所辯各節，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被犯行洵堪認定。
二、按刑法第一百二十四條規定：有審判職務之公務員或仲裁人，為枉法之裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。
所謂枉法之裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指明知法律而故為出入者而言（最高法院二十九年度上字第一四七四號判例參照）。經查，被告丁○○擔任前揭葉隆財煙毒案件之受命法官，此業據其供認在卷，復有該案判決足憑，其為職司審判職務之人，未能依調查證據所得結果適用法律，違背公正審判之職務，明知該上訴案件應判決葉隆財有罪，竟意圖索賄採取與其他類似案件顯然翻異之認定論罪原則，故意曲解調查局之鑑定報告及複驗結論而否定該鑑定結果之証明力，並採用葉隆財事後堆砌編串之上揭不實供詞，因而撤銷原審有罪之判決，改判葉隆財無罪，核其所為，係犯刑法第一百二十四條枉法裁判罪。另查被告丁○○行為時為本院法官，此亦據其供認在卷，復有司法院人事處前揭函件足憑，其為依據法令從事審判職務之人員，對於違背職務之行為，期約進而收受賄賂，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，按貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，行為時法，法定最重本刑為無期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，裁判時法，最重法定本刑為無期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，該條例第四條第一項修正後，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前法律，附此敍明。期約賄賂之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，僅論以對於違背職務收受賄賂罪。又被告係對於訴訟案件有審理裁判職務之人員，竟對於違背職務之行為收受賄賂，應依修正前同條例第七條之規定，加重其刑（無期徒刑部分依法不加重）。被告所犯前揭從事審判職務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪，與共同枉法裁判罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重論以從事審判職務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪。
又查被告所犯共同枉法裁判罪雖未經檢察官起訴在案，但查因與已經起訴之從事審判職務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪，具有裁判上一罪之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決漏未認定被告亦犯枉法裁判罪，自有違誤。㈡次按貪污治罪條例第四條第一項及第五條第一項，業於八十五年十月二十三日經修正公布，於同年月二十五日生效，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前法律，原審未及為新舊法比較適用，自亦未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告部分既有可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告雖無犯罪紀錄，惟食國家俸祿， 司平亭 曲直之職，不知廉潔自持，戮力從公，竟故為枉法裁判，嚴重影響司法信譽，暨犯後否認犯行等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權七年。至其所收受賄賂所得財物一百萬元，亦應依貪污治罪條例第九條規定諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵繳之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第七條、第九條第一項、第二項、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第一百二十四條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國95年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百二十四條：
有審判職務之公務員或仲裁人，為枉法之裁判或仲裁者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：五對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
修正前貪污治罪條例第七條：
有調查﹑追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一。