裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(三)字第12號刑事判決
裁判日期：民國97年09月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第12號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之1選任辯護人許龍升法律扶助律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1113號中華民國92年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第16988號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同連續犯攜帶兇器強盜罪，乙○○，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年；丙○○，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。
事實
一、乙○○前於民國77年間曾因懲治盜匪條例案件，經判刑9年確定（於82年11月17日假釋期滿，不構成累犯），仍不知悔改，於90年6月24日中午，由乙○○騎乘車號000-000號重型機車，後載與其同任職房屋仲介公司之同事丙○○，利用外出尋找仲介客戶房屋物件之機會，竟共同基於意圖為自己不法所有之強盜及傷害等概括犯意之聯絡，隨機在路上找尋可供下手強盜之對象，並以乙○○攜帶其所有客觀上可供作為兇器使用之機車大鎖1個為犯罪工具：
㈠、於同日（24日）13時50分許，其2人共乘上述車號機車途經高雄市○鎮區○○街○○○號前，見騎乘單車之丁○○脖子上懸掛價值約新台幣（下同）1萬2千元黃金項鍊1條，由乙○○騎乘機車後載手持上開機車大鎖之丙○○自左後方超前攔截，丁○○因而有與乙○○面對面相觀之機會，此時，丙○○跳下機車即持機車大鎖從後方攻擊丁○○後腦杓（因此造成右後枕頭皮浮腫長、寬各3公分之傷害），至使丁○○不能抗拒，並由丙○○強取丁○○脖子上之金項鍊1條得手，丙○○之後即跳上乙○○所騎機車迅速逃離現場。
㈡、於同日（24日）14時5分許，其2人共乘上述車號機車途經高雄市○鎮區○○路與武慶路路口，見騎乘輕機車之甲○○脖子上懸掛重約1兩2錢、價值約1萬3千元之黃金項鍊一條，其2人續承上開強盜、傷害之概括犯意，亦由乙○○騎乘機車後載手持上開機車大鎖之丙○○自右後方靠近，由乙○○伸手拉扯 陳俊宏 脖子上之金項鍊，甲○○因而猛然回頭得以目睹駕駛機車之乙○○容貌、體型，隨後甲○○為護金項鍊而重心不穩摔倒，甲○○起身後專注抵抗駕駛機車之乙○○，此時，後載之丙○○則跳下機車從後面持機車大鎖攻擊甲○○（因此造成右小腿擦傷長、寬各3公分、右前臂浮腫長4公分、寬3公分、喉部擦傷長、寬各2公分、左上肩背瘀血浮腫長5公分、寬3公分等傷害），乙○○並向甲○○稱：「我們搶你東西，你還敢反抗」等語，至使甲○○不能抗拒，而由丙○○強取甲○○脖子上之金項鍊1條得手，丙○○之後即跳上乙○○所騎機車迅速逃離現場。嗣因甲○○機警記下乙○○駕駛作案機車之上述XJX-305車號報警，因而使警方於翌日（25日）17時40分許，循線拘提乙○○、丙○○到案。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即共同被告乙○○、丙○○及證人即被害人丁○○、甲○○、證人 彭秀英 各於警詢之陳述，證人 吳王麗容 於檢察事務官訊問之陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟上開陳述筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、被害人丁○○、甲○○各於偵查、原審、本院上訴審之陳述，均屬刑事訴訟法92年9月1日修正施行前已繫屬於一、二審程序中所為，雖均未具結，然被害人當時係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，依據刑事訴訟法施行法第7條之3規定，其等所為之上開陳述，並不因其未具結而無證據能力（最高法院94年台上字第4397號判決要旨參照）。
㈢、卷附邱綜合醫院90年6月25日驗傷診斷書、機車車籍作業系統查詢認可資料、警方搜索扣押筆錄、和信電信股份有限公司查詢通話紀錄及基地台位置資料、內政部警政署刑事警察局90年8月9日刑鑑字第116531號鑑驗通知書、被告乙○○向前立委 謝啟大 陳情書等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據被告乙○○於本院歷審及被告丙○○於本院前審均否認上開共同強盜、傷害等犯行，均辯稱：其2人於本件案發之13時50分至14時5分許期間，由乙○○騎乘車號000-000號重型機車後載丙○○，在高雄市○鎮區○○○街附近尋找仲介客戶之房屋，也有打行動電話並前往與屋主見面連絡，其
2人並無共犯被害人所指之強盜金項鍊案件云云。然查：
㈠、被害人丁○○、甲○○如何各於上開時、地，先後遭被告乙○○騎乘機車，並由後載另1男子持機車大鎖傷害而遭強盜金項鍊等事實，業據被害人丁○○、甲○○各於案發當日警詢 陳明 在卷，並於案發翌日警方循線查獲被告乙○○後，由被害人丁○○、甲○○各於警局指認被告乙○○本人無誤，嗣於偵查、原審、本院上訴審復均肯認強盜嫌犯之一確是被告乙○○，而被害人甲○○直至本院前審（更二審）依然證述：「我可以非常確定是乙○○，是前面（即駕駛機車者）的人」（見本院更二卷第71頁）等語明確，復有其等提出之邱綜合醫院90年6月25日驗傷診斷書各1紙在卷可稽（見警卷第24頁、偵卷第28頁），並有被害人甲○○遭被告丙○○持大鎖攻擊其頭部而受損之安全帽可佐。
㈡、按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎（最高法院95年度台上字第7319號判決要旨足參）：
1、被害人丁○○、甲○○在未發生本案之前，與被告乙○○、丙○○並不相識，毫無仇隙此情，為被告2人所不爭之事實，又依被害人陳稱之案發始末情形可知，被害人丁○○乃在騎乘腳踏車之際，遭騎乘機車之兩名歹徒自左後方超前攔截，後載歹徒在截住丁○○瞬間跳下機車，持機車大鎖在後方攻擊丁○○後腦勺，並在得逞後立即跳上機車迅速逸去，是以丁○○僅有看到該名歹徒背面：駕駛機車之歹徒因在行搶當時停在丁○○左前方以截住其去路，與丁○○相距僅約1公尺左右，是被害丁○○方得看清該名歹徒面貌、膚色；另被害人甲○○則是在騎乘機車之際，遭雙載機車歹徒自右後方靠近，遭歹徒之一伸手拉扯其頸上金項鍊，甲○○當時有回頭看，才知道是駕駛機車歹徒出手拉扯，隨後甲○○旋因重心不穩摔倒，站起身後向後轉，看到駕駛機車歹徒跨坐在機車上，後載歹徒則跳下機車在後面持大鎖攻擊甲○○，並出手強扯金項鍊，駕駛機車歹徒也幫忙，因當時甲○○主要對駕駛機車歹徒進行反抗，距離很近，所以被害人甲○○自可看清楚該名歹徒長相。故據本案2名被害人上開描述遭搶情節可知，其等與駕駛機車之歹徒確實有近距離、相當時間之照面，在該歹徒配戴半罩式安全帽情形下，自然足以清楚辨認、記憶該名歹徒長相，此與瞬間一瞥所得印象模糊顯然有異，況被害人2人均能一致指認被告乙○○，且被害人甲○○遭搶時，歹徒機車停在身旁，其遭坐在後座下車歹徒持大鎖攻擊行搶得逞，至該後座歹徒上車逃逸，期間歹徒機車有短暫停頓，已足使被害人甲○○記住歹徒所騎機車號碼，其即刻向警方報案，查出上開車號之機車係被告乙○○所有（乙○○機車車籍作業系統查詢認可資料，見警卷第25頁），被害人甲○○除指認被告乙○○本人外，並聽聞被告乙○○口音指認，益證被害人丁○○、甲○○指認被告乙○○為駕駛機車歹徒，應屬確實。
2、被害人甲○○於90年6月24日第1次警詢中，於警方未提示任何跡證之前，即指證歹徒騎乘之機車車號為000-000號，歹徒有2人等情（見警卷第9頁反面），雖其亦稱「該部XJX-305機車號碼我不是很確定」等語，但其嗣於原審業已證稱：「我在警訊中說我不確定，是當時被打頭有點暈，但應該就是這車牌」（見原審卷第33頁）；又雖因被告2人作案時，係採被告乙○○騎乘上開機車，被告丙○○持機車大鎖自被害人背後襲擊之方式，而使被害人丁○○、甲○○在案發當時，均未能正面看清被告丙○○長相而確切加以指認，然據被害人丁○○於警詢描述機車後載外型特徵，確與被告丙○○相符，及被告乙○○、丙○○對於案發當日13時40分許迄15時許該時段內，均係由被告乙○○騎乘前上開車號機車後載被告丙○○，在案發地點附近同一活動（被告乙○○、丙○○各於警詢供承）等情均符合，足認參與被告乙○○騎機車強盜之另一被告，應係被告丙○○一節，亦可認定。
3、證人彭秀英於90年11月3日警詢陳稱：「90年6月24日13時50分許，在高雄市○鎮區○○街目擊機車強盜案；當時我正在作生意賣廣東粥。當時我在忙，抬頭往外看時正好看見有一個人手中持不明物品敲打另一個人的頭部，未看見有人搶東西，之後施暴者就與另一個共乘機車走了。（問：那搶嫌年齡、體型、特徵為何？騎乘何種廠牌、車型之機車？對本案有無意見陳述？）搶嫌年齡、體型我不清楚，只知穿著白色上衣，至於騎乘機車之廠牌、車型我不清楚，只知道機車顏色是鮮豔的」（見偵卷第35頁），又於原審及本院上訴審具結證稱在卷（見原審卷第77-78頁，本院上訴卷第82-83頁），足資佐證被害人丁○○所述遭騎機車2位歹徒強盜金項鍊為真實。至於證人彭秀英證稱關於歹徒穿白色上衣部分，雖與被告2人於翌日（25日）到案時實際衣著顏色（即丙○○穿淺色、乙○○穿深色衣服，見偵卷第4、5頁相片）有所不同，但因被告2人並非犯案後及時為警查獲，而其2人到案時間距前1日案發時間已隔1日餘，被告2人自有充裕之換衣時間，加以被害人丁○○當時亦身穿白色上衣，縱令被告丙○○當時確穿淺色衣服，則證人彭秀英對歹徒穿著衣服顏色，於匆促中容有誤認，亦屬可能之情況，復參以證人彭秀英先後證述被害人丁○○有遭2位歹徒行搶基本事實始終如一，該項證詞自得作為被害人丁○○指訴之佐證。
4、被害人丁○○指稱駕駛機車之被告乙○○頭戴半罩式深色安全帽，後載者（指被告丙○○）頭戴半罩式銀色安全帽等情，而警員在被告乙○○機車停車地、被告2人服務公司騎樓處扣得之半罩式安全帽亦為銀色、黑色（見警卷第18、21頁之警方搜索扣押筆錄），足認被害人丁○○指訴非虛。雖警方在駕駛機車之被告乙○○機車停車處查獲之半罩式銀色安全帽，另在渠兩人服務公司騎樓查獲之半罩式深色安全帽，與行搶時其2人所戴安全帽顏色恰巧相反，然該機車係被告乙○○所有，故在被告2人服務公司騎樓遭查獲之深色安全帽，亦有可能是被告乙○○置放，縱係被告丙○○置放，惟半罩式安全帽並非貴重財物，若有互相交換配戴、或向他人暫時借用，甚至犯後丟棄躲避查緝等情均屬可能，無從據此即認被害人丁○○指證有誤。
㈢、被告乙○○持用之0000000000號行動電話於案發當日即90年
6月24日下午13時44分，曾與0000000000號行動電話通話57秒；於同日13時54分，又以同一行動電話發話與00000000號電話之吳太太通話15秒；又於同日14時1分，以同一行動電話接到0000000000號行動電話，通話208秒（即3分鐘多）；又於同日14時5分53秒，以同一行動電話發話與0000000000號行動電話通話86秒，又於同日14時13分48秒，以同一行動電話發話與0000000000號行動電話通話22秒，有和信電信股份有限公司查詢通話記錄在卷可稽（偵卷第54頁），雖被告乙○○持用之上開0000000000號行動電話通話紀錄顯示，案發之2件強盜案件相隔約15分鐘，而被告乙○○上述行動電話卻於此期間有多次與他人通話，且通話時間共計388秒（約6分鐘餘），然：
1、依上開被告乙○○行動電話通話中基地台所示位置（偵卷第54頁），其在90年6月24日下午13時44分至14時13分間之依序為：高雄縣鳳山市○○○街－自強二路－保泰路－瑞隆東路－保泰路。但比對偵查中經檢察官親自履勘及交辦檢察事務官履勘現場之勘驗結果（偵卷第62-65頁之履勘現場筆錄、附表通化分析表、街道簡圖、第70頁之辦理交辦案件回報表）與上開行動電話通話紀錄，足認被告2人於同日13時50分許、14時5分許之2件強盜案件相隔15分鐘之發生期間，均在2件強盜案件案發地點1、2公里區域內移動；亦即，從當日（24日）下午13時44分通話基地台位置（崗山北街5巷1號）騎機車至隆興街115號被害人丁○○遭強盜財物處，僅須4分鐘許，加計丁○○遭強盜財物案件發生前，被告乙○○行動電話之57秒通話紀錄，縱使係停下機車通話，被告2人共乘機車仍有充裕時間，得於13時50分許之案發前，到達丁○○遭強盜地點即高雄市○○街○○○號附近。
2、從14時1分許之通話基地台位置（保泰路419號），騎機車至公正路與武慶路口甲○○遭強盜財物處，僅須1分20秒許，加計甲○○強盜案件發生前之通話時間208秒，被告2人於14時5分許欲共乘機車到達公正路與武慶路口之甲○○被強盜財物處，亦屬可能（時間雖然相差48秒，但被告2人在急於逃離第1件強盜案件現場情形下，自有可能比上開偵查中履勘現場之摹擬行車速度更快行駛），更何況被告乙○○住於前鎮區，亦可能極為熟悉附近道路巷弄之通路捷徑，又若不遵守交通規則而以邊行駛、邊通話方式為之，亦非完全不可能。再對照13時44分至14時13分間之通聯基地位置依序為：高雄縣鳳山市○○○街－自強二路－保泰路－瑞隆東路－保泰路，雖未能直接涵蓋上開2件強盜地點即隆興街115號、公正路與武慶路口，但參以行動電話通話範圍，係包含該基地台位置一定距離之半徑圓周範圍，且上開2件強盜案件之被害人所述時間，均屬事後回想之概略時間，自無法肯定與真實之案發時間毫無誤差，復佐以機車行進之機動性、迅速性等特點，被告2人仍有可能於未在行動電話通話時進行上開2件強盜案件之犯罪行為。從而，上開被告乙○○持用0000000000號行動電話之上開通話紀錄，均不能執為有利被告2人之證據認定。
㈣、扣案被告乙○○所有之機車大鎖與被害人甲○○所載安全帽，經送內政部警政署刑事警察局將二者加以比鑑存留二者上之擦痕，其結果外觀比對兩者顏色不相似，性狀形態亦不相似，且兩者成分亦不相似等情，固有該局90年8月9日刑鑑字第116531號鑑驗通知書暨照片可證（見警卷第28-39頁），然被害人甲○○於原審僅證稱其所戴安全帽遭歹徒持機車大鎖敲擊，雖其有當庭繪畫該機車大鎖形狀，但並未指明攻擊其頭部安全帽即係扣案之被告乙○○機車大鎖，又扣案被告乙○○所有之機車大鎖，依被告乙○○於偵查中提出之其向前立委謝啟大陳情書中所敘「陳情人所有機車為新購月餘，大鎖全新未用」（見偵卷第25頁），且參以機車大鎖市價數百元之譜，並非貴重財物，若於犯案後即丟棄，另購全新機車大鎖置換，亦有可能。則本案在乏其他相關事證佐認下，爰不予認定本案經扣案之被告乙○○所有機車大鎖，即屬本案供被告2人持以犯強盜甲○○金項鍊所用之犯罪工具。
從而，上開內政部警政署刑事警察局之鑑驗結果，自不能作為被告2人有利認定之證據，附此敘明。
㈤、綜據被告2人於偵查、原審、本院所為相關辯解雖以其2人在案發當日約13時54分以後，前往高雄市○鎮區○○○街○○○號看房子（屋主吳王麗容「後改名：吳 王彥霖 」），之後前往附近高雄市○鎮區○○○街299之1號舊識羅先生開設之檳榔攤買煙，當時羅先生不在，其妻 呂素英 在包檳榔， 羅雅慧 則拿遙控器轉電視，有停留約10分鐘之久與羅雅慧聊天（丙○○係陳稱：賣檳榔的父親不在，一對母女在顧攤），其間，丙○○在檳榔攤觀賞東森電視播放之「 徐懷鈺 遭祖父指控遺棄」、「高雄龍舟翻覆落水」新聞等語。然：
1、證人羅雅慧、呂素英經原審傳喚到庭，而據證人羅雅慧結證：「（問：90年6月24日發生的事情？）詳細時間我忘記了。當天乙○○和一個朋友到我家，我在顧店（崗山中街299之1號）。他們是上午10點多到我家坐很久，不記得乙○○穿什麼衣服，那天他們是騎摩托車。他們說要找我爸爸，他不在家，我媽媽呂素英也不在家，乙○○他們2人就在那裡喝酒聊天。我不知道崗山中街263號在賣房子。我的檳榔店也看不到263號。我家是在瑞祥國中的三角窗。他們當天有在那裡看新聞，因為我一直在看，他們大概坐了好幾個小時，他們在我爸爸媽媽回來之前沒多久走的，大約是2點多的時候」（見原審卷第79頁），另證人呂素英與證人羅雅慧隔離所證述：「（問90年6月24日的事情是否記得？）不記得。當天我女兒有跟我說乙○○有來找我先生，但是我跟我先生沒有遇到他，我們十點多出去3點多回來。我女兒跟我說我們出去一下他們就來，我們回來前他們走的」（見原審卷第80頁），核與被告2人辯稱抵達時由母女2人顧攤，停留時間約僅10分鐘之久等節即有顯著出入，所辯已有可疑。
2、被告乙○○於偵查所提出之答辯狀係稱案發當日13時54分，其與被告丙○○在高雄市○鎮區○○○街○○○號，尋得屋主吳王麗容委售房屋，經當場以手機（門號：0000000000）撥打電話000000000號聯繫，因吳王麗容正好在屋內，被告乙○○隨即掛斷電話與被告丙○○入內拜訪，爭取吳王麗容委託銷售意願，歷時約10分鐘（按卷附被告乙○○所提向謝啟大前立委之陳情書則記載約5分鐘）等語（見偵卷第44-45頁），並提出和信電信通話明細（見偵卷第48頁），但證人吳王麗容經檢察事務官就前開事項加以詢問結果，係陳稱：90年6月24日下午，被告乙○○先打電話自稱係力霸房屋人員與其聯絡，過約5分鐘，騎機車搭載1名同事到其家門口，稱要介紹朋友購屋，未進入屋內，只有在門口談，大約停留3分鐘左右即離去，往東（公正路）方向等語（見偵卷第66-67頁），此與前開被告乙○○辯解情節、時間即有出入。又如被告乙○○、丙○○所言，其等在上開時、地共乘機車前往案發地點附近，目的在於找尋適合委售房屋，則在其
2人前往會見屋主吳王麗容，洽商相關房屋委售事宜時，竟未進入屋內就屋況、隔間佈局、坪數大小、屋主所欲出售價格等事項詳加瞭解，卻僅在門口停留短暫交談3、5分鐘即結束，顯與常情相違。且被告2人係共乘機車之機動性強，則被告2人縱於案發前後，有短暫找尋客戶之情，亦不能據此排除被告2人即無共同犯下上開強盜案件之可能。
㈥、綜上所述，被告2人所辯上情，均屬卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告2人共犯上開強盜犯行，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、查機車大鎖係鐵製硬物，持之擊人足以使人受傷，客觀上自屬兇器無誤，故核被告乙○○、丙○○基於故意傷害犯意，持機車大鎖攻擊被害人至令被害人等2人不能抗拒而強取財物，有刑法第321條第1項第3款之情形，係各犯刑法第33
0條第1項之加重強盜罪（按被告2人行為時之懲治盜匪條例已於91年1月30日以華總一義字第09100015080號公布，於同年2月1日廢止，而同日修正公布生效刑法第330條加重強盜罪。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法律，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第2條第1項所謂之行為後法律之變更，參酌最高法院25年上字第267號、28年上字第2397號、51年台上字第2179號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用「最高法院91年度台上字第835號判決意旨參照」。揆諸上開說明及最高法院決議，應依刑法第2條第1項從新從輕規定，比較修正後之新刑法與懲治盜匪條例，決定適用法律「懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定為無期徒刑或7年以上有期徒刑與新修正刑法第330條最低本刑為7年以上有期徒刑」，比較結果，新修正公布之刑法第330條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，被告2人上開攜帶兇器強盜行為，自應適用裁判時即新修正之刑法第330條第1項之加重強盜罪）；又被告2人所為致被害人受傷部分，係各犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡、被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按刑法第28條共犯於95年7月1日修正生效施行前係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告2人之上開共同正犯關係，無論依修正前刑法第28條，或修正後刑法第28條，均構成共同正犯，即無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之刑法第47條規定論以累犯，然經與被告罪刑有關之後述連續犯、牽連犯等新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定，最高法院97年
4月22日97年第2次刑事庭會議刑議字第2號決議意旨足參）。
㈢、被告2人先後2次所為加重強盜、傷害犯行，時間緊接，所犯罪名分別相同，顯係基於概括犯意為之，應各依刑法修正前連續犯之規定，各論以一罪。又被告所犯上開二罪，有方法結果牽連關係，應依修正前牽連犯規定，應從一重依加重強盜罪處斷（被告2人行為後，刑法第55條牽連犯、第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯、牽連犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
四、原審未予詳查上開相關事證，遽為被告2人均無罪之諭知，自屬違誤，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告2人年輕力壯，竟為圖私利，當街持機車大鎖傷人強盜，犯罪情節嚴重，被告乙○○有盜匪前科（如上開事實欄所示，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）之素行，及被告2人始終否認之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，且依其等犯罪之性質，均認有宣告褫奪公權之必要，爰併予宣告禠奪公權如主文所示。至於扣押之機車安全帽2頂及未扣押被告乙○○所有上開機車1輛，係被告平常騎乘機車所用之物，而非專供強盜犯罪所用之物，故不予併宣告沒收；另被告2人持以強盜所用之機車大鎖1把，並未扣案（扣案之機車大鎖並非供強盜之用，已如前述），復非屬違禁物，亦不予諭知沒收。又被告2人犯罪時間雖在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，但其2人所犯之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不予減刑之情形，自不予減刑，附此敘明。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由，不到庭（見本院更三卷第121、127頁之公示送達證書、刑事報到單），依據刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項、第330條第
1項、第277條第1項、第37條第2項，修正前刑法（下同）第28條、第56條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年9月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月16日
書記官陳金卿附錄本判決論罪之法條：
刑法第330條第1項。
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。