臺灣高等法院94年度上訴字第3517號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3517號刑事判決

裁判日期：民國95年05月09日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3517號上訴人即被告辛○○
乙○○丙○○丁○○上列三人共同選任辯護人 劉承斌 律師上訴人即被告壬○○男39歲（民國00年0月0日生）選任辯護人 陳政峯 律師上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣 板橋 地方法院93年度訴字第236號，中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第11492號、91年度偵緝字第823號、92年度偵字第1306號、92年度偵字第1395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○部分均撤銷。
辛○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年壹月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑柒月；又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑玖月，如附表所示文件上偽造之「 蘇玉恬 」署押均沒收。應執行有期徒刑貳年參月，如附表所示文件上偽造之「蘇玉恬」署押均沒收。
乙○○、丙○○、丁○○連續結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
壬○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。。
事實
一、辛○○與 曾建新 （業經原審判決有罪緩刑五年確定）分別係 長泰 食品有限公司（下稱長泰公司，設臺中市○○路○○○巷○弄十七之二號）基隆萬家福量販店麵包部（下稱基隆店，設基隆市○○路○○○號）、三重萬家福量販店麵包部（下稱三重店，設臺北縣三重市○○○路○○○號）之店長，竟夥同與渠等有犯意聯絡之員工乙○○、丙○○、丁○○，共同基於為自己不法所之概括犯意，連續自九十年十月初某日起至同年十二月底止，由辛○○、曾建新向不知情之嘉美食品原料行負責人己○○（業經檢察官為不起訴處分）借用貨車，並向長泰公司三重店、基隆店內不知情之員工戊○○、 黃雅芳 、 楊政宏 等人，佯以長泰公司之其他分店需要貨物、原料或所叫貨物品質不佳必須退貨為由，由渠等自己及上述員工將店內之原料、貨物、外包裝、製作蛋糕器具等物搬上貨車，再由曾建新、辛○○以貨車運走之方式，連續竊取長泰公司所有之上開物品，期間辛○○、曾建新、乙○○、丙○○、丁○○五人，並於九十年十一月中旬，共同在基隆市○○路○○○號，開設米堤食品行（下稱米堤店），將渠等以上述方式竊取之長泰公司物品折現出售予不知情之人或運至米堤店供該店使用，共計竊得長泰公司所有價值約新臺幣（下同）一百萬元之製作麵包、蛋糕之原料及各項器具（此部分下稱犯罪事實甲）。
二、辛○○與曾建新二人，受僱於長泰公司，均係為長泰公司處理事務之人，竟以渠等分別擔任基隆店、三重店店長職務之便，夥同 岱里 食品事業有限公司（下稱岱里公司，設於臺北市○○區○○街○○○巷○號一樓）之負責人壬○○（前於八十八年間因妨害家庭案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度易字第二四三六號判處有期徒刑四月，於八十八年十月二十七日易科罰金執行完畢），共同基於為自己不法利益之概括犯意聯絡，未經長泰公司之同意與授權，擅自由辛○○、曾建新與壬○○約定，每由長泰公司向岱里公司進貨十萬元，即給予辛○○、曾建新一成即一萬元回扣之報酬，而使岱里公司跳過一般廠商欲將貨物銷售給長泰公司時，應先向該公司實際負責人甲○○報價，且由甲○○審核後，再交代各店長向該等廠商進貨之程序，於九十年十月至十二月間，由辛○○、曾建新逕以基隆店、三重店店長之名義，向壬○○進貨，且由壬○○繕打高於當時同種類行情一成至三成之價格之出貨單，陸續販售貨品給基隆店、三重店並予簽收，總計基隆店共訂購價值二十九萬六千八百六十元之貨物，三重店則共訂價值二十一萬七千五百六十元之貨物，合計五十一萬四千四百二十元，當中賺取約一成至三成之價差共約五萬一千四百四十二元至十五萬四千三百二十六元不等之不法利益，並致生損害於長泰公司以合理貨價交易之利益。壬○○嗣於九十一年一月間，依其與辛○○、曾建新上開約定，在其經營之岱里公司給付長泰公司訂購貨款之一成，作為給予辛○○、曾建新之回扣，後因故打九折，是以由壬○○交付發票人岱里公司，面額為四萬六千二百九十八元之支票一張予曾建新、辛○○，該支票退票後，仍有將前開金額交付辛○○，由辛○○再轉交曾建新，以瓜分前開共同謀取之不法利益（此部分下稱犯罪事實乙）。
三、辛○○、曾建新分別與 菉鄉 食品原料行（下稱 菉鄉行 ，設基隆市○○街○○○巷○○○號，原名喜相逢食品原料行）負責人 鍾春 重（業經原審判決有罪確定），共同基於行使偽造文書及意圖為自己不法所有以詐欺取財之概括犯意聯絡，連續於九十年十月間起至同年十二月間止，連續多次由 鍾春重 製作如附表一等所示虛偽內容之出貨單（有單沒貨）交由三重店店長曾建新於出貨單之對帳聯（另含客戶聯）之上簽名表示簽收後，再由辛○○於不詳時地，在該出貨單上客戶簽收欄內之簽字下，偽造三重店員工「蘇玉恬」之簽名偽造私文書即收貨單據（同時複寫偽造之署押於客戶聯上），偽造如附表編號一至四所示「蘇玉恬」之署押，表示受貨無訛，再交回給鍾春重，由鍾春重持向長泰公司請領貨款，致長泰公司陷於錯誤信以為真誤以為公司有向鍾春重購買虛偽記載於出貨單之貨品，而給付鍾春重共二十餘萬元後，再由三人朋分，足以生損害於蘇玉恬及長泰公司（此部分下稱犯罪事實丙）。
四、辛○○與曾建新承上同一之概括犯意，另夥同 永芳 麵粉行（下稱 永芳行 ，設基隆市○○路○號）負責人 徐吉洞 （業經原審判決有罪確定），共同基於行使偽造文書及意圖為自己不法所有以詐欺取財之概括犯意聯絡，於九十年十月間起至十二月間止，連續多次由永芳行虛偽多報所送貨品數量（以少報多）之方式製作估價單交給三重店之店長曾建新於估價單（另含複寫聯）上簽名表示簽收後，再由辛○○於不詳時地，在該估價單上曾建新之簽字下，偽造三重店員工「蘇玉恬」之簽名偽造私文書即收貨單據（同時複寫偽造之署押於複寫聯上），偽造如附表編號五所示「蘇玉恬」之署押，表示受貨無訛，再交回給徐吉洞，由徐吉洞持向長泰公司請領貨款，致長泰公司誤以為公司有向永芳購買虛偽記載於估價單之貨品，陷於錯誤，而給付每月約二至三萬元之款項予徐吉洞，再由三人朋分，足以生損害於蘇玉恬及長泰公司（此部分下稱犯罪事實丁）。
五、案經長泰公司訴由臺北縣政府三重分局報請暨長泰公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、辯護人有關證據能力之抗辯
㈠、上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○之共同選任辯護人抗辯：對被告乙○○、丙○○、丁○○三人而言，下列書面陳述，均係被告乙○○、丙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，無證據能力：
１、共同被告曾建新「九十一年七月二十五日之自白書」、「九十一年十月十五日警詢筆錄」涉及被告乙○○、丙○○、丁○○之部分，係傳聞證據，無證據能力。
２、共同被告曾建新於九十一年八月二十二日、九十一年八月二十九日、九十二年四月十六日、九十二年十一月二十一日、九十二年十二月二十三日於偵查中向檢察官陳述之筆錄，因未改以證人身分令其具結後陳述，故上開檢察官之訊問筆錄涉及被告乙○○、丙○○、丁○○三人犯罪事實之部分，係依法應具結而未具結之證言，無證據能力。證人黃雅芳於九十二年十一月二十一日於偵查中向檢察官所為之陳述，並未依法令其具結，並無證據能力。
３、證人戊○○「九十一年八月十八日之自白書」、「證人黃雅芳之自白書」，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，無證據能力。
㈡、上訴人即被告壬○○之選任辯護人抗辯：
１、告訴人甲○○於警詢之指述、共同被告曾建新於警詢及偵查中之自白（含自白書）、共同被告辛○○於偵查中向檢察官之陳述，對被告壬○○而言，都是被告壬○○以外之人於審判外之陳述，未經被告壬○○詰問，故無證據能力。
２、證人庚○○於警詢筆錄、偵訊筆錄及庚○○出具經長泰公司負責人 王永泰 書立之字據一紙，均未經詰問調查，無證據能力。
３、仁能食品有限公司對長泰公司之「報價單四紙」、「供銷合約書一紙」，因未經詰問，證人即仁能食品公司負責人 劉佳盈 及證人即長泰公司負責人甲○○，均未經公訴人舉證證明該原「報價單」、「供銷合約書」為真正，無證據能力。
４、告訴人整理岱里公司與其他銷貨單比較表，因未經調查，未經公訴人舉證證明為真正，無證據能力。
二、經查：
㈠、下列傳聞證據不得作為證據告訴人甲○○之「警詢筆錄」、證人戊○○、黃雅芳分別出具之「自白書」、證人庚○○出具之「給付回扣書」，均為傳聞證據，均不得作為證據。
按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第一百五十九條之一至第一百五十九條之五增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。告訴人甲○○及證人戊○○、黃雅芳、庚○○三人，對被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人，均係被告以外之人，是以告訴人甲○○於九十年十二月二十六日、同年月二十七日、九十一年一月二十五日之警詢筆錄，證人戊○○於九十一年八月十八日出具之「自白書」、證人黃雅芳出具之「自白書」（見偵字第一三九五號卷第八十八頁、九十六頁）及證人庚○○出具之「給付回扣書」影本（見偵字第一三九五號卷第八十九頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，不得作為證據。
㈡、證人依法應具結而未具結之書面陳述不得作為證據告訴人甲○○及證人黃雅芳、楊政宏、己○○、 張七雄 、 洪培坤 、庚○○於偵查中依法應具結而未經具結所為之陳述，均不得作為證據
１、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。最高法院九十四年度台上字第一六四四號判決採同一見解。
２、經查：告訴人甲○○於九十一年四月二十六日、同年五月三日、同年五月十五日、同年六月四日、九十二年四月六日、同年十一月二十一日、同年十一月二十四日偵查中向檢察官所為之陳述；證人黃雅芳、楊政宏於九十二年十一月二十一日於偵查中向檢察官所為之陳述；證人楊政宏於九十一年八月二十二日於偵查中向檢察官所為之陳述；證人己○○、張七雄、洪培坤於九十二年十一月二十四日及同年十二月二十四日偵查中向檢察官所為之陳述；證人庚○○於九十二年十二月三日於偵查中向檢察官所為之陳述，均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人及證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，上開檢察官訊問告訴人甲○○及證人黃雅芳、楊政宏、己○○、張七雄、洪培坤、庚○○時依法應令其具結而未具結之訊問筆錄，均不得作為證據。至於證人庚○○並未於警詢時到場接受詢問，亦查無庚○○之警詢筆錄附卷足參，被告壬○○之選任辯護人指摘證人庚○○之警詢筆錄無證據能力云云，顯有誤會。
㈢、共同被告之警詢筆錄共同被告曾建新、鍾春重、徐吉洞之警詢筆錄及共同被告曾建新之自白書二份暨乙○○之警詢筆錄，涉及被告辛○○之犯罪事實部分，對被告辛○○而言，係屬於被告辛○○以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，均不得作為證據
１、共同被告「曾建新」對於被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之案件而言；共同被告「鍾春重、徐吉洞」各對於被告辛○○之案件而言，均係被告以外之第三人，曾建新、鍾春重、徐吉洞三人於九十一年十月十五日在台北縣警察局三重分局製作之警詢筆錄共三份（見偵字第一三九五號卷第十至十二頁、二十五至二十八頁）及共同被告曾建新之自白書二份（見偵緝字第八二三號卷第十五至十七頁、三十一頁），其所為不利於辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之書面陳述，均係屬於被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，均為傳聞證據，均不得作為認定被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○案件犯罪之證據。
２、另對被告辛○○而言，共同被告乙○○於九十一年十月二十四日之警詢筆錄，其所為不利於辛○○之陳述筆錄，係屬於被告辛○○之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，不得作為證據。
㈣、共同被告偵查中未經改列證人身分訊問之陳述共同被告曾建新、鍾春重、徐吉洞、壬○○於偵查中向檢察官所為涉及被告辛○○富部分之陳述，均未依法改列為證人身分而令其具結後陳述，均不得作為證據
１、按：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。共同被告在檢察官偵查中，如係以「被告之身分」接受訊問，對於其他被告涉案部分，並未依「證人之身分」具結作證，仍不得以該陳述作為其他被告有罪判決之證據，否則即與證據法則有違，最高法院九十四年度台上字第九一三號判決採同一見解。另按：「我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之 適格 ，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，該共同被告或共犯在本質上即屬證人，不論在九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如傳喚共同被告或共犯到場命其立於證人地位陳述，而未通知被告或其辯護人到場，僅於審判期日向被告提示該共同被告或共犯之證供筆錄或告以要旨，或未傳喚共同被告或共犯到場作證，而僅於審判期日向被告提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法，該證供筆錄或審判外之陳述均不能認係合法之證據資料。」最高法院九十四年度台上字第二六○四號判決採同一見解。
２、共同被告「曾建新」對於被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之案件而言；「鍾春重」、「徐吉洞」對於被告辛○○之案件而言，均為被告以外之人，具證人之適格，曾建新與被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○五人；曾建新與被告辛○○、壬○○二人；曾建新、鍾春重與被告辛○○三人；及曾建新、徐吉洞與被告辛○○三人各係互有共犯關係之人，曾建新、鍾春重、徐吉洞於被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之案件，均具證人之適格，如欲以共犯曾建新、鍾春重、徐吉洞之陳述作為其他被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○犯行之證據，該共犯在本質上即屬證人，當應依人證之調查程序為之。本件檢察官於九十一年七月三十日、同年八月二十二日、同年八月二十九日、九十二年四月十六日、同年十一月二十一日、同年十二月二十三日訊問曾建新；於九十二年十一月二十四日訊問鍾春重、徐吉洞，均係以被告之身分予以訊問，有各該訊問筆錄在卷可佐（見偵緝字第八二三號卷第十二頁正反面、二十三至二十六頁、二十九至三十頁，偵字第一三九五號卷第九十一頁至九十五頁、二一○至二一六頁、二三二至二四五頁、二九一至二九六頁）在卷可佐。關於曾建新陳述涉及被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○之部分；鍾春重、徐吉洞陳述涉及被告辛○○之部分，性質上均屬於證人，檢察官未依法令其具結，此等不利於其他被告之陳述，依法不得作為證據。
３、另被告壬○○、被告辛○○，就彼此所涉案件部分，均為被告以外之人，具證人之適格，因互為共犯關係，如欲以共犯彼此之陳述作為其他被告犯行之證據，該共犯在本質上即屬證人，當應依人證之訊問程序為之。被告壬○○所述涉及被告辛○○部分之陳述「庚○○說有承諾曾建新或辛○○要給員工福利金」（見偵字第一三九五號卷第二六一頁反面），性質上屬於證人，檢察官未依法令其具結，此等不利於其他被告之陳述，依法不得作為證據。至被告辛○○於偵查中，並未為不利於被告壬○○之供述，是被告壬○○之選任辯護人辯稱辛○○偵查中之供述，不具證據能力云云，亦有誤會。
㈤、偵查中之訊問筆錄得為證據
１、按：刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，即檢察官之偵訊筆錄，原則上得作為證據。
２、經查：本案被告丁○○、壬○○均就證人戊○○於九十二年十二月二十三日偵查中向檢察官所為之書面陳述，並不爭執，另被告辛○○雖於本院準備程序中，爭執證人戊○○之筆錄不實在按：（「實在」「不實在」是屬於證明力之問題），惟於本院審理中，經本院再詢以就原審認定事實證據之有哪項認為沒有證據能力之意見時，被告辛○○則未表示爭執（見本院卷二第九十八頁），檢察官亦未就上開證人筆錄表示爭執，依前揭說明，足認被告辛○○、丁○○、壬○○就關於證人戊○○於偵查中之證言，均已擬制同意其有證據能力。
３、另被告乙○○雖表示證人戊○○偵查中之「偵訊筆錄」不實在（按：證人之證言實在不實在，係指證據之證明力問題，而非證據能力之問題）；被告丙○○亦表示黃雅芳在原審有證明證人戊○○偵查中之「偵訊筆錄」是被脅迫云云，然查，遍觀證人黃雅芳於原審所為證言，全無提及證人戊○○之證言有如何遭受脅迫，而屬不可採信之情形，是以被告丙○○前揭所陳，自難採信；況證人戊○○雖經本院審理中屢經傳喚，已因所在不明而傳喚無著等情，亦有臺中市警察局第二分局九十五年一月二十四日中分二刑字第○九五○○一六○四七號函附送達證書及寄存送達拍照存證相片在卷足憑（見本院卷二第二十五至二十七頁），證人戊○○於偵查中業經具結擔保其陳述之真實性，且觀諸當日檢察官係以「證人身分」傳訊，且其除指述被告乙○○涉案外，亦供承有分得金錢等情（見偵字第一三九五號卷第二九七頁），堪認前揭供述係出於其真意，況形式上觀之亦無違法取供之情事，且查無顯有不可信之情況，依前揭說明，自應具有證據能力。
㈥、其他傳聞證據之書面陳述仁能食品有限公司對長泰公司之「報價單四紙」及「供銷合約書」、告訴人整理「岱里公司與其他銷貨單比較表」部分
１、關於仁能食品有限公司與長泰公司之「供銷合約書」（見本院卷二第五十七頁）及告訴人整理「岱里公司與其他銷貨單比較表」，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，經本院數度傳喚證人即仁能食品有限公司負責人癸○○及長泰公司負責人甲○○，渠二人均未到庭就上開文書作成之經過及內容接受被告詰問，且據本院向經濟部中部辦公室調閱仁能食品有限公司之歷次登記事項卡所示，仁能食品有限公司之地址，均未曾設立於台北縣三重市○○○路、中央南路以外之其他地方，更遑論係上開供銷合約書所載之台北縣○○鄉○○路○段○○號一樓之地址，亦有經濟部中部辦公室九十四年十二月五日經中三字第○九四三○九八四○一○號函附仁能公司歷次公司登記事項卡附卷可稽（見本院卷一九二至二○一頁），難認上開「供銷合約書」及告訴人整理「岱里公司與其他銷貨單比較表」係屬真正，自不得作為證據。
２、按：「刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定，除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。又為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。」最高法院九十四年台上字第一三六一號判決採同一見解。經查：仁能食品有限公司向長泰公司之「報價單四紙」，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其記載內容僅係仁能公司就其販賣貨品對外之報價，並係基於成本、利潤進而制訂售價而記載，且由於該報價單事關公司之營運績效，係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，自屬從事業務之人於通常業務過程上所製作之文書，且無顯有不可信之情況，依上開規定，自得採為判決之基礎，是選任辯護人認上開報價單據不具證據能力云云，顯有誤會。
㈦、傳聞例外之同意法則
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。
２、經查：查本案證人 高駿 為、 許錦琪 、 林建民 、己○○於警詢中所為陳述，證人 鍾仁鈞 、 林靜琴 、蘇玉恬、 陳玉芬 、高駿為於偵查中經具結後之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢及偵查筆錄內容，業經本院準備程序及審理中予以提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人表示不爭執等語（見本院卷一第四十四頁、卷二第九十八至九十九頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。當事人等均已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人高駿為、許錦琪、林建民、己○○於警詢中之證言；證人鍾仁鈞、林靜琴、蘇玉恬、陳玉芬、高駿為於偵查中之證言，均已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時查無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人於警詢及偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分
一、被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○四人竊盜部分
㈠、被告辛○○經合法傳喚無正當理由未於最後一次審判期日到庭，訊據於準備程序亦否認竊盜犯行，被告乙○○、丙○○、丁○○，均矢口否認有何竊盜犯行，被告辛○○，並辯稱如下：
１、被告辛○○辯稱：「我從未與曾建新、乙○○、丙○○、丁○○等共謀竊取長泰公司製作麵包的原料、包裝、烤盤模型等物，亦不曾利用不知情之員工將長泰公司的原料、貨物、包裝、器具等送至米堤麵包店。我未至嘉美行開車，也沒有要員工將貨物搬上車，這件事是我離職後發生的，我是在十月底離職的，我只有與曾建新合夥開店，並找乙○○、丙○○、丁○○到店裡上班，並無與曾建新共犯竊盜情事，戊○○、楊政宏、黃雅芳的筆錄不實在」等語。
２、被告乙○○辯稱：「我在十二月底離開長泰公司，九十一年一月多才到米堤店上班，是辛○○叫我去米提店上班的，米堤店的原料，我不知從何而來，我是依曾建新指示做事，並非共犯」云云。
３、被告丙○○辯稱：「辛○○叫我去米提店上班，米堤店的原料，我不知從何而來。黃雅芳作證過，我並無竊盜情事，黃雅芳在原審有證明戊○○、楊政宏的筆錄不實在，是曾建新教他們要這樣說的」云云。
４、被告丁○○辯稱：「我是在十二月二十日離職，在十二月二十五日到米堤店上班，是辛○○叫我去米提店上班的， 周俊男 可證明，我並無竊盜情事」云云。
㈡、惟查：
１、米堤店是在九十年十一月十七日開設，由被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○與共同被告曾建新五人合開，登記負責人是被告辛○○，分工上是由被告丙○○負責門市，共犯曾建新與被告乙○○做蛋糕，被告丁○○做麵包，被告辛○○烤早上時段的麵包，均於米堤店籌備時就已經在做了，米堤店內的原料有些是買的，有些則是從告訴人公司偷來的，若要拿基隆店的東西，就由共同被告曾建新開車去拿，被告丁○○會將東西拉到停車場，或叫店內員工拖出來，如果是三重店，就由共同被告曾建新將車子開到該店後門，由被告乙○○將東西裝到垃圾袋裡，或是向員工說要將店內的東西拿到基隆店，裝放在車上後載回米堤店，另外被告丙○○也曾與共同被告曾建新一起拿取基隆店的包裝盒及袋子，米堤店有東西不夠用時，被告辛○○就說到三重店或基隆店拿，待運到店時，就叫被告丁○○出來拿，像上述這樣拿取三重店、基隆店的東西供米堤店使用的次數很多，有時一天二、三次，有時則好幾天一次不等，這是當初在海產店談合開米堤店時就有講到要開一家店，要偷長泰公司的東西，當天被告乙○○雖未到，但後來被告乙○○與被告辛○○、丙○○、丁○○均有配合搬東西到米堤店去用的事，例如收銀機就是被告乙○○與伊一同去載的，被告丙○○則曾與伊在晚上一起去基隆店拿東西，渠等均有同意，也有講到股份等情，業據證人即共同被告曾建新於原審審理時結證明確（見原審卷一第一八七至一九○頁、二○一頁），核與被告乙○○於警詢中自承曾建新多次以基隆店需要，要退貨等理由，要我們員工幫忙搬貨等情（見偵字第一三九五號卷第十八頁）；被告丙○○於警詢中供承：「我有多次看到曾建新以一部四一五○號自小客車搬貨品到米場麵包店來」等語（見偵字第一三九五號卷第二十頁）；嗣被告乙○○、丙○○、丁○○三人復於本院審理中均供承：「確有參與搬運貨物之情事」（見本院卷二第九十七至九十八頁）等情相符。且證人即嘉美食品原料行負責人己○○於警詢中證稱：「辛○○曾三次向我公司借用貨車，並由曾建新或辛○○本人分別來借車或還車，辛○○向我借車也曾以要由基隆『萬家福』麵包部調貨至三重『萬家福』麵包部為由借車」等語（見偵字第一三九五號卷第二十四頁），與證人即共同被告曾建新於原審中所證：「三重店辛○○沒有和我一起搬東西，基隆店他有開我的車子在地下室看，叫我去搬，第一次是這樣，車是向嘉美借的。三重店貨車載了約四車，用轎車搬了很多次，基隆店的部分，用貨車載去賣的，當天拖到停車場的載到完，我與辛○○一起去賣，賣的錢是辛○○分給我的」等語（見原審卷一第二○八頁、二八九頁、二九○頁）及被告辛○○於偵查中供承確有向豪美公司借二次車（見偵字第一三九五號卷第二四一頁）等情相符。又證人即從事中古車買賣之侯國男於原審審理中亦結證稱：「我因買賣汽車而認識辛○○，後來曾建新有向我買一部三菱牌LANCER的白色自用小客車，買車是因為曾建新有需要，但因其個人信用不好，所以用丙○○的名義買，在基隆簽約時，渠等三人好像都有在場，交車時則是辛○○帶曾建新到景美辦理，交車後由曾建新將車開走」等語（見原審卷一第二二七至二三一頁），而曾建新確有借用丙○○名義購買車號0000000號自小客車之事實，有匯豐汽車公司訂車契約書、貸款票據明細資料、新領牌照登記書附卷足參（見偵字第一三九五號卷第一二二至一二三頁、一二六頁），被告丙○○與乙○○係兄妹關係、被告曾建新、辛○○等人買車，竟係以丙○○之名義購買，且丁○○對其所有之銀行帳戶借予曾建新使用乙節，於偵查中供認在卷（見偵字第一三九五號卷第二四五頁），堪認被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○、曾建新等人之間，利害關係極為密切，應非僅 如渠 等所稱為老闆與員工之關係而已。
２、另長泰公司三重店、基隆店之員工甚多，其中不乏有不知情而參與搬貨等情，業據證人楊政宏於原審審理時結證稱：「我在長泰公司的基隆店任職八個月，離職後辛○○曾叫我與曾建新到三重店搬東西約二、三次，都是曾建新在他們所開的米堤店載我去基隆市○○街的原料行借車子後再開車一起去三重店，搬完貨後載到基隆的百福社區，其中有一次，因搬的貨物很多，辛○○有開一輛白色的自用小客車來接貨以減輕貨載重量，後來我到基隆的麥當勞就下車，貨載到哪裡，我不知道」等語（見原審卷一第二一四至二一八頁）；證人黃雅芳於原審中結證稱：「我在長泰公司的基隆店任職，經代理店長曾建新指示，曾經在萬家福基隆店跟曾建新、丁○○、周俊男等其他師父一起把巧克力等貨一箱一箱搬出去，只知道要搬去三重店，只有搬這一次」等語（見原審卷一第二二○至二二四頁）；證人周俊男於審理時亦結證稱：「當時是曾建新下令將貨物搬到停車場，搬貨的員工除了丁○○以外，還有黃雅芳等很多人」等語（見原審卷一第二三三至二三五頁）；證人林靜琴於偵查中結證稱：「我在基隆店任門市小姐，店長辛○○，於九十年十一月間，我有一、二次幫店內師傅搬一些紙盒之類東西搬上車，他們說三重店要用」等語（見偵字第一三九五號卷第二一一頁反面至二一二頁反面）；證人鍾仁鈞於偵查中結證稱：「我有於三重店及基隆店服務過，九十年十一月中有看基隆店的師傅或二手，將製作麵包原料搬出，第二天就不見了。在九十年間，我有去基隆店支援，曾有一『孔龍』之人將一些麵包原料之類東西搬到倉庫附近，說晚一點叫人送出去，隔天那些東西就不見了」等語（見偵字第一三九五號卷第二一三頁）明確。而曾建新時常以長泰公司三重店名義向廠商進購大量貨品之後，次日即以退貨為由，將所進製作麵包、蛋榚等原物料之貨品，讓不詳身分之人用小貨車整車載走乙節，經證人即長泰公司三重店員工許錦琪、林建民、高駿為於警詢中及偵查中結證明確在卷（見偵字第七五二○號卷第七至九頁、偵字第一三九五號卷第一四八頁），證人即共同被告曾建新於原審中證稱：「我跟辛○○到中和賣我等偷自王老板的東西，覺得這樣價錢不合理，所以乾脆自己開店，就去載丙○○、丁○○到海產店，說我們要開店，問他們有無興趣參加，他們說沒有錢，我們說不用錢，只要配合就可以拿錢」等語（見原審卷一第一九八頁），參諸上開多位證人所述觀之，本件被告辛○○、丙○○、丁○○對共同開設米堤店一節，既與曾建新一同在場謀議於前， 嗣渠 等四人又夥同被告乙○○一起配合自三重店、基隆店搬運屬於長泰公司之貨物至米堤店使用，而被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○四人與曾建新於米堤店之經營均各有職責分擔，又為渠等所是認（見偵字第一三九五號卷第十四頁反面、十七頁反面、二十頁），復佐以辛○○曾叫不知情之楊政宏與曾建新一同搬運長泰公司所有之貨物、又因貨載太重而另駕駛白色自用小客車來分擔貨載之情節，足徵辛○○辯稱：並無竊盜犯行云云，被告丙○○、乙○○、丁○○等人辯稱：伊等僅係受人指示搬運貨物而不知情云云，顯係卸責之詞，自難採信。
３、再者，共犯曾建新既已認罪自白，倘使其餘被告確未涉案，何苦甘冒法定刑更重之偽證罪，堅詞指證被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○與其共犯竊盜長泰公司之財物？是證人即共同被告曾建新之證詞，既有事證相佐，且其供稱迨經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官傳喚後，自知無法逃避法律制裁，而選擇自白認罪，但被告等人於事後仍不願承認犯行，欲推由其一人獨自承擔，故願意具結作證指明等語（見原審卷一第二○五頁、二一三頁），又與事理相合，從而被告辛○○、丙○○、乙○○、丁○○四人確實有共同竊盜之犯行至明。
４、至於被告辛○○、丙○○於本院準備程予中指述楊政宏之筆錄不實在乙節，經查：證人楊政宏雖於原審中經被告辛○○詢以：「案發曾有無找你出來指認我？」證人楊政宏則答以：「曾建新跟老板到我家中找我幫他作證，事發的事情有他，所以我就會指認他，曾沒有叫我指認他」，「（有無告訴你，指認王老板就不會追究竊盜行為？）有」等語（見原審卷一第二一九頁），然依證人楊政宏前揭所供，其除指認被告辛○○涉案外，亦有指認曾建新搬貨竊盜之犯行，是曾建新及甲○○雖促使楊政宏出面作證，然楊政宏仍係本於事實陳述，此由其所述「事發的事有他，我就會指認他」等語，可見一斑。況證人楊政宏於原審已經具結擔保陳述證言之真實性，當無為故意誣指被告辛○○，而自觸偽證罪責之必要，是被告辛○○、丙○○前揭所辯，自不足採。
５、另被告丙○○所稱：「黃雅芳作證過，伊並無竊盜情事，黃雅芳在原審有證明戊○○、楊政宏的筆錄不實在」云云，查證人黃雅芳於原審中雖證述其並無與丙○○一同搬貨去米堤店或受丙○○之指示搬貨（見原審卷一第二二一至二二二頁），然被告丙○○已明確自承確有參與搬貨，且其所涉竊盜犯行，事證明確，已如前述，證人黃雅芳前揭所證，尚不足為有利於被告丙○○之認定。又遍觀證人黃雅芳於原審所為證言，全無提及證人戊○○、楊政宏之證言有如何不可採信之處，被告丙○○空言指稱黃雅芳在原審有證明戊○○、楊政宏的筆錄不實云云，自難信採。再者，證人 周俊良 於原審中已明確證述被告丁○○確有與其一同搬貨等語（見原審卷一第二三五頁），被告丁○○徒謂周俊男可證明伊並無竊盜情事云云，自無可採。
二、被告辛○○、壬○○背信部分
㈠、訊據被告辛○○、壬○○固不否認彼此認識及基隆店、三重店確有未經長泰公司負責人核可即逕向岱里公司進貨之事實，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱如下：
１、被告辛○○辯稱：「我並未與壬○○約定每進貨十萬元，收取回扣一萬元之報酬，亦未因此而收受有四萬六千二百九十八元支票之回扣。進貨時間是十二月時，我已離職」云云。
２、被告壬○○辯稱：「長泰公司迄今尚未給付任何貨款，我並無所謂數十萬元之不法利益可言，況且長泰公司內部對員工之管理，也非我所能全盤明瞭。甲○○不是常年在店內及國內，故我才會找被告辛○○及曾建新洽談，不能因仁能食品的估價單即認定我有罪，況且亦未經逐一比對，我販賣的有些東西也有比他們便宜的」云云。選任辯護人亦為被告壬○○具狀辯稱：㈠、台中地方法院九十一年訴字第八二一號民事判決業已載明長泰公司店長辛○○、曾建新二人為有權代理公司訂購貨物，且賣方給付買方採購業務者回扣，為商場之惡習，並無從因此認定有私結之事，長泰公司既有給付貨款義務，被告壬○○何來背信之有？㈡、原審認定岱里公司自售予長泰公司貨物中賺取三成差價共十五萬四千三百二十六元，然岱里公司之報價單明顯比仁能公司之報價單為便宜，原審未詳予勾稽，亦有未合；㈢、長泰公司迄今未給付任何貨款給岱里公司，故未受任何損害，岱里公司亦未支付任何款項給陳、曾二人云云。
㈡、惟查：
１、證人即共同被告曾建新於原審審理中結證稱：「第一次是我任職三重店店長期間，經被告辛○○打電話告知向岱里公司訂貨的話，貨款一萬元可抽一千元回扣，因為有錢可拿，我就表示同意，第一次是被告辛○○向岱里訂貨，經被告辛○○告知電話後，就由我自己訂貨，岱里公司並未提出報價，而是貨送來後就直接簽名在送貨單上，被告辛○○也有向岱里公司叫貨，例如第一次就是以三重店及基隆店的名義一起叫貨，後來我與被告辛○○有一起到岱里公司向被告壬○○拿面額四萬六千二百九十八元之支票，這是因為被告辛○○先前已經跟被告壬○○講好以貨款一萬元給一千元的方式給付回扣，當時我等叫貨是五十幾萬元，原本應該給五萬多元，雖有講到拿現金就打九折，但被告壬○○以支票給付竟也以打九折計算，該張支票存入被告丁○○的帳戶就退票，後來被告辛○○有就支票金額的一半給我現金，我的份是辛○○先給我，我不知道岱里有無給他」等語（見原審卷一第一九二至一九四頁、二一二頁），核與證人己○○於本院審理中經交互詰問時證稱：「我從事食品原料業，曾交烘焙原料與基隆、三重家樂福量販店麵包部，與其接洽之曾建新曾主動要求我依出貨量另行交付類似員工福利之額外費用。我先與基隆配合，曾建新後來在三重接店長，他到三重店接店長後，就跟我接洽說三重都是他在叫貨，要我給他回扣，因為我公司設於基隆，要求我三重也要出貨，我無法配合，加以曾建新要求拿回扣，我覺得難以配合，就結束往來。後來就介紹同行壬○○與辛○○、曾建新二人認識往來送貨」等語（見本院卷二第一○○至一○三頁）；證人庚○○於本院審理中經交互詰問時證稱：「我於九十年十一月、十二月間在岱里公司擔任會計業務，我是股東之一，與壬○○是合夥關係，我是與辛○○、曾建新、壬○○接洽要叫公司的貨，是在場的辛○○、曾建新開口要求福利金說要給員工喝涼的，福利金是以貨款一成計算，談這件事時，辛○○、曾建新、壬○○三人都在場還有同行的師父，後來我簽發一張以岱里公司為發票人，發票日九十一年四月十六日，面額四萬六千二百九十八元之支票給長泰公司作員工福利金。是要付九十年十二月的貨款，開票是三個月，要拿到貨款後才付福利金，該支票後來沒有兌現，因為未滿一個月長泰公司硬要收福利金，所以我故意蓋不符的印章，退票後有透過朋友拿回支票，沒有另付現金。我說要給福利金是用暫結金額來計算，因為支票金額是用電腦的暫結款，還沒有完全交貨，所以會對不起來，後來實際總結金額五十一萬多元，字據的金額是不對的」等語明確（見本院卷二第一○四至一○八頁），嗣經本院提示九十一年他字第三二一六號卷附證人庚○○於九十年十二月二十六日書立之字據內容「本人因業務需要答應萬家福麵包部基隆店長辛○○、三重店長曾建新每月收取進貨總金額的百分之五回扣，本十二月份貳萬伍仟柒佰元已在十二月二十日由 詹建新 代表收取，為免口說無憑，特立此書為證」，證人庚○○亦當庭表示前揭陳述之事實與其所書立之上開字據內容，除金額不是很正確及字據上「回扣」二字，實際上是福利金外，其餘大致相符（見本院卷二第一○八至一○九頁）等情互核相符，而證人庚○○所陳簽發之上開支票，經被告辛○○及共犯曾建新借用被告丁○○帳戶提示後，確因簽章不符而遭退票等情，除經被告辛○○於本院審理中經以證人身分證述：「曾建新確有向丁○○借用帳戶」等語（見本院卷二第一一二頁），有中國信託商業銀行九十二年五月二日中信銀作業0000000000號函附票據往來明細資料、華泰商業銀行松德分行九十二年六月十二日（九二）華泰總松德字第九二三○○○號函附支票退票資料附卷可佐（見偵字第一三九五號卷第一三三至一三五頁、一八九至一九○頁），足見證人曾建新上開證詞實在，自可採信。被告辛○○一再辯稱：「我並未與壬○○約定每進貨十萬元，收取回扣一萬元之報酬，亦未因此而收受有四萬六千二百九十八元支票之回扣」云云，顯非事實，自不可採。
２、另據證人即共同被告曾建新於原審中所供：「（你們公司訂貨必須經過報價程序，經老板同意？）如果有新的公司賣我們東西，就會跟老板講，老板會問價格會不會太高，老板有授權，跟老板講一下就自己決定」、「（跟岱里公司，價格有無高於一般市價？）他沒有跟我們報價，貨來就直接簽名在送貨單上」、「（是否知道向岱里的進貨價格高於一般市價？）叫來的東西不是公司常用的…」等語（見原審卷一第一九一至一九二頁），「長泰公司原本有固定幾家特定廠商，如果有新的，會事先跟老板講，伊不清楚固定廠商有無簽供銷合約，老板沒有規定伊必須跟仁能食品叫貨，伊等向岱里叫貨老板不知道」等語（見原審卷第二九八頁），可見被告辛○○與共同被告曾建新並未依長泰公司規定在與固定交易廠商外之新公司交易時，向負責人甲○○報告上情，即私下向岱里公司購貨之事實至明。再依共同被告曾建新所陳，其與岱里公司進貨交易時，岱里公司竟未循常規報價，曾建新亦未進行比價程序，岱里公司即逕將貨品送至長泰公司三重店麵包部，由門市人員簽收等語，復觀諸岱里公司十二月份之對帳單、統一發票、商品銷貨單（見他字第三二一六號卷第十至二十八之一頁），岱里公司開立之商品銷貨單據之出貨內容與統一發票二紙所載內容，明顯不符，單就統一發票所載品名，實無從知悉購貨之實際內容，與常情不符。經本院調閱台中地方法院九十一年訴字第八二一號給付貨款民事案件（含本院臺中分院九十一年上易字第三二○號）（見本院卷一第一九○頁），該台中地方法院九十一年訴字第八二一號民事判決雖以長泰公司僱用之店長辛○○、曾建新二人為有權代理公司訂購貨物，而認定長泰公司應就岱里公司負給付貨款之責，然此乃係基於代理權之內部限制不得對抗善意第三人之故，核與被告壬○○究否與被告辛○○等人就長泰公司向廠商訂購貨物，協議給予回扣所涉背信犯行，要屬二事，是以尚難據此而為有利於被告壬○○之認定。
３、被告壬○○一再辯稱：伊並未交付現金或任何利益給被告辛○○等人乙節，經查：岱里公司交付被告辛○○及共同被告曾建新之前揭支票，因支票簽章不符退票後，經證人己○○轉交被告壬○○收回等情，已據證人己○○於本院中經交互詰問時證稱：「壬○○於九十年或九十一年間，有要求伊出面向辛○○、曾建新二人索回一張支票，壬○○只說辛○○、曾建新二人會拿一張支票給我要我轉交。至於支票金額我已不記得，但曾建新有打電話給我說，有一張支票要轉交給壬○○，經我詢問，曾建新說印章蓋錯了，要退給壬○○，後來我就收到支票，並將支票轉交壬○○，他就只有將票收下而已，事後與壬○○聯絡後，經其告知才知道是因為回扣的事」等語（見本院卷第一○一至一○二頁、一○四頁），另依證人庚○○前揭所述，被告壬○○、辛○○及曾建新等人確有以貨款一成之金額作為交易回扣之協議，被告辛○○等人於支票退票後，再向岱里公司索取雙方協議之回扣利益，亦屬當然。證人庚○○雖於本院審理中證稱：「支票退票後，並未再支付任何現金予曾建新等人」（見本院卷二第一○六頁），證人己○○於本院中證稱：「壬○○並無另外拿錢要我轉交曾建新等人」云云（見本院卷二第一○二頁），然據證人即共同被告曾建新所言，被告辛○○確有給付支票半數之現金，以抵欠其積欠被告辛○○之債務（見原審卷一第一九四頁、二九二頁），假如被告辛○○並未取得岱里公司支付之回扣款項，何以自願抵銷其對曾建新之借款債權？是被告壬○○前揭所辯，顯與常理不符，不足採信。
４、長泰公司基隆店及三重店九十年十二月份向岱里公司進貨金額各為二十九萬六千八百六十元、二十一萬七千五百六十元，合計為五十一萬四千四百二十元整，此有岱里公司十二月份之對帳單及統一發票各二紙、商品銷貨單十六紙在卷可稽（見他字第三二一六號卷第十至二十八之一頁），證人即共同被告曾建新於原審中證稱：「出貨時岱里司就會把價格寫的比較高。」等語（見原審卷一第二九一頁），再經核對被告壬○○所提之仁能公司報價單及岱里公司商品銷貨單上之價格比較（見本院卷二第六十七至八十六頁），岱里公司與仁能公司就相同之商品，二者相較均或有較貴或較便宜之情形，惟除無報價無從比價之情形外，岱里公司大部分之商品均有高於仁能公司報價之情形，且其高出之比例，百分之六、七、八、十以上在所多有，甚有達百分之三十一以上之情形，足見被告壬○○辯稱：其商品價格比他公司便宜云云，並非事實，尚難置信。從而岱里公司向長泰公司之銷貨價格確實較其他公司之商品銷價貴一至三成之事實應可認定，是以依被告壬○○與被告辛○○及曾建新等人進貨之總金額五十一萬四千四百二十元整之金額計算，被告壬○○因此獲得不法利益計約五萬一千四百四十二元至十五萬四千三百二十六元不等之金額至明。
５、再者被告辛○○於警詢時雖供稱：「我與曾建新在擔任店長期間確有向壬○○要求以每進貨一萬元可得一千元之方式收取回扣，但我沒有拿到回扣的錢。」等語（見偵字第一三九五號卷第十五頁反面）；另被告壬○○於警詢時亦供承：「我於事後方知，曾建新、辛○○二人確實有向我經營之岱里公司業務員要求總金額百分之五（原審誤載為百分之九）之福利金作為回扣，但岱里公司並無像長泰公司所稱有故意提高貨品一至三成價格的事」等語（見偵字第一三九五號卷第三十頁），復於偵查中供承：「庚○○說有承諾曾建新要給員工福利金」等語（見偵字第一三九五號卷第二六一頁反面），於上述供詞中或因避免涉及刑責而所述均有部分保留，惟其中關於辛○○確與曾建新向壬○○達成收取回扣之事實，核與證人即共同被告曾建新及庚○○前揭所供相符，自可採信。況且綜觀卷證所示，三重店、基隆店均與岱里公司有購貨之事實，為被告辛○○、壬○○所同認，又曾建新係與辛○○一起去向岱里公司拿取支票一事，亦據被告辛○○於審理時供認在卷（見原審卷一第三○六頁），再參互共同被告曾建新所證上揭情節，被告三人確有背信犯行甚明。
三、被告辛○○偽造文書部分
㈠、訊據被告辛○○固坦承有於菉鄉行出貨單、永芳行之估價單上偽造「蘇玉恬」簽名，用以虛偽表示三重店收受菉鄉行、永芳行貨品之事實，惟矢口否認有偽造文書、詐欺取財之犯行，辯稱：「我是因曾建新之請託，才依曾建新所說之員工姓名而偽簽，至於用途為何，因曾建新未說明，我並不知情云云。
㈡、惟查：
１、被告辛○○與共同被告曾建新夥同共同被告鍾春重、徐吉洞，偽造虛假不實如附表編號一至五所示之菉鄉行出貨單及永芳行之估價單，並推由被告辛○○於上開出貨單、估價單據上，偽造長泰公司員工簽名於客戶簽收欄內用以表示收訖貨物之意，嗣由共同被告鍾春重、徐吉洞分持偽造之出貨單據，向長泰公司請領貨款，致長泰公司誤以為公司確有向渠等購買虛偽記載於出貨單、估價單上之貨品，陷於錯誤而先後支付貨款，所得款項再由渠等朋分等情，已據證人即被告曾建新於原審審理時結證稱：「菉鄉行開立給三重店之出貨單上面所偽簽的員工姓名，確經我先告知辛○○員工的姓名，因為作假帳不能隨便寫」等語（見原審卷一第二一二頁）；「三重店是由我簽自己的名字，門市小姐的部分則由辛○○拿回去偽簽的，菉鄉行是沒有送貨，就直接偽簽單據，再由菉鄉行自己向長泰公司請款後，分成三份由菉鄉行、辛○○與我朋分；永芳行的部分，則是有送貨，但虛報數量及金額，即以少報多的虛偽方式記載估價單給我簽收，門市員工部分簽名的偽造則由辛○○拿去處理，每個月大約有三萬元假帳，請款的金額也是分成三份，都陸續由辛○○拿給我」等語翔實（見原審卷一第二九三至二九六頁），核與證人即共同被告鍾春重於原審審理中經交互結問時證稱：「九十年十月間有與長泰公司基隆店、三重店往來，分別是與辛○○、曾建新聯絡，菉鄉是依據辛○○所報的數量填寫訂貨單，但實際上並沒有送貨，其中基隆店的出貨單都是真的，只有三重店的才有作假，總共向長泰公司詐領二十多萬元，我拿十萬元，其他由曾建新拿去，我不知道曾建新有無分給誰。」等語（見原審卷二第一七一至一七二頁）；另證人即共同被告徐吉洞於原審審理時經交互詰問時結證稱：「九十年十月至十二月有作假帳向長泰公司請款，基隆店與三重店分別由辛○○、曾建新向永芳行購買貨品，其中基隆店部分沒有配合作假帳，因為要經過商管部，無從作假，三重店部分的單據則是以少報多方式偽填估價單，再向長泰公司詐領請款，每個月大約詐領二、三萬元，差不多只有三、四個月，多出來的二萬元就給曾建新，不知道曾建新是否有分給他人」等語（見原審卷二第一七四至一七五頁），並有如附表編號一至五所示，經被告辛○○偽造「蘇玉恬」簽名之菉鄉行出具之對帳單、永芳行出具之估價單等在卷可證（見偵字第一三九五號卷第一五七頁、聲他字第一○四七號卷第十三至二十一頁、三十八頁），則依證人曾建新、鍾春重、徐吉洞三人所證，三重店部分確有作假帳向長泰公司詐領款項之事實，足資認定。
２、又附表編號一所示之菉鄉食品原料行之出貨單據並非蘇玉恬本人所簽署，已據證人蘇玉恬於偵查中證述明確在卷（見偵字第一三九五號卷第一四八頁反面），而被告辛○○亦於原審中供承：「基隆是一個商管部的小姐簽收，再由麵包部師傅簽。三重的單據是曾建新拿給我幫他簽的，曾建新叫我簽『蘇玉恬』，有加『曾』字的後面有蘇玉恬簽名都是假的，沒有寫『曾』字在前的話就不是我所簽，蘇玉恬是長泰公司離職員工，因為公司規定要由二個人簽字才算，伊只記得偽簽『蘇玉恬』而已」等語（見原審卷二第一七四頁），嗣經本院查閱附表所示之出貨單、估價單等單據所示，於偽造之「蘇玉恬」之署押旁，均有加簽「曾」字並註記時間之情形（均見偵字第一三九五號卷第一五七頁證物袋、聲他字第一○四七號卷第十三至二十一頁、三十八頁），核與被告辛○○前揭所供情形相符，自堪信採。
３、證人鍾春重、徐吉洞雖於上述證詞就曾建新拿取詐領之款項後有無分給他人一節，均極為保留，然據證人徐吉洞於原審審理時已明確結證稱：「曾建新原來是在基隆店當店員，當時辛○○就是基隆店店長，是辛○○與曾建新一起找伊作假帳時，辛○○知情，只是後來曾建新當了三重店店長，就都由曾建新與我聯絡，是曾建新要去當三重店店長時才與辛○○一起去找我」等語（見原審卷二第一七七頁），而被告辛○○於原審審理中也供認確與曾建新一起去找徐吉洞，而證人徐吉洞亦承認與辛○○間尚有借貸債務等情（見原審卷二第一七六頁），參以上述證人曾建新之證詞及被告辛○○坦承其確有偽造「蘇玉恬」簽名之情節，辛○○對此部分犯行應已知情，且如被告辛○○前揭所述，其明顯知悉長泰公司要求員工簽收貨品需二人共同簽署之規定，況以辛○○擔任基隆店長多時，竟以不知曾建新請託其在菉鄉行、永芳行所開具之出貨單、估價單上偽造門市小姐「蘇玉恬」之簽名究有何用置辯，尤不可採，甚至此部分倘係被告曾建新一人各自與鍾春重、徐吉洞為上述偽造文書後持以詐欺長泰公司，又何需不顧三重店、基隆店距離之遙，且不懼曾任其店長之辛○○知情後事發敗露，仍交由辛○○偽造「蘇玉恬」之簽名？實則辛○○於此部分非但涉案甚深，且自其擔任店長之經驗亦明知三重店於貨品之收受與基隆店之流程不同（見原審卷二第一七四頁），其當係早已明知此間確屬有機可乘，始與三重店店長曾建新夥同鍾春重、徐吉洞共同遂行偽造文書以詐欺取財之犯行。
４、此外，岱里公司、菉鄉行、永芳行之出貨單、估價單等文件，雖該等單據或有欠缺不全，導致究竟何部分係溢價填載、何部分係根本未有貨品收受全係捏造填製、何部分係屬以少報多之虛偽填單，非但否認犯罪之被告辛○○不願指明，且因虛偽作假時日次數不少，連表示認罪之共同被告曾建新、鍾春重、徐吉洞及本件之告訴人長泰公司，在經原審於審理時迭次曉諭後，仍供述無法區分辨明，惟自卷附之岱里公司之出貨單至少可知岱里公司確有出貨給三重店、基隆店之事實，至於如何而有背信之犯行，前已詳為論述，此不再贅；另自僅存可得之菉鄉行、永芳行之出貨單、估價單部分，則依被告辛○○所供稱：三重店之單子上若有「曾」、「蘇玉恬」先後排列者，該枚「蘇玉恬」簽名就是曾建新叫其偽簽的等語（見原審卷二第一七四頁）予以認定結果，可見如附表所示文件上之「蘇玉恬」即屬偽造署押，而有偽造簽名於上之各項出貨單、估價單，即可認定為偽造之私文書無訛。
５、又被告辛○○雖聲請調閱八十九年至九十年長泰公司之勞工工資清冊（含員工楊政宏、曾建新、戊○○），惟經本院向長泰食品有限公司調閱結果，均為長泰公司退回，嗣經被告辛○○捨棄調查在卷（見本院卷二第五頁、十五頁），自無再為調查必要，附此敘明。
四、綜上，足認被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○上開所辯各節，均係圖卸飾詞，殊無可採，被告等人罪證明確，犯行均堪認定，自應依法論科。
參、法律適用
一、按菉鄉行、永芳行之出貨單、估價單，係共同被告鍾春重、徐吉洞業務上所製作之文書；而上述出貨單、估價單在賣方依約送交貨品後，由受貨人點收簽名於上，乃係表彰簽名之人確實已收受貨品無訛之意，核其文件之性質，應屬私文書。是：
㈠、核被告辛○○，就犯罪事實甲部分所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪（起訴書之起訴法條原載刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，業經檢察官於原審審判期日到庭更正為刑法第三百二十一條第一項之罪）；就犯罪事實乙部分所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；就犯罪事實丙、丁部分所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪、刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
㈡、核被告乙○○、丙○○、丁○○就犯罪事實甲部分所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪（起訴書之起訴法條原載刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，業經檢察官於審判期日到庭陳述更正為刑法第三百二十一條第一項之罪）。
㈢、被告壬○○就犯罪事實乙部分所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
㈣、被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○與原審共同被告曾建新五人間就犯罪事實甲部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。被告壬○○雖非長泰公司之員工，惟揆諸前揭規定，就有關共同被告曾建新及被告辛○○背信之犯行，被告壬○○與渠等間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告辛○○雖非菉鄉行、永芳行之員工，然依刑法第三十一條第一項規定，就有關共同被告鍾春重、徐吉洞分別在菉鄉行出貨單、永芳行估價單上業務登載不實與行使之犯行，被告辛○○各與鍾春重、徐吉洞有共犯關係。是其分別與共同被告曾建新、鍾春重及共同被告曾建新、徐吉洞間就犯罪事實丙、丁部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤、被告辛○○所為業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收；其偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為亦應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈥、被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○四人先後多次結夥三人以上竊盜之犯行；被告辛○○、壬○○先後多次共同背信犯行；又被告辛○○先後多次行使業務登載不實文書、行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，均時間緊密，犯罪構成要件均屬相同，均係基於概括犯意為之，均為連續犯，均依刑法第五十六條規定，各以一罪論。
㈦、被告辛○○所犯上揭連續行使業務登載不實文書、連續行使偽造私文書及連續詐欺取財三罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，應一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
㈧、被告辛○○所犯上揭連續結夥三人以上竊盜罪、連續背信罪及連續行使偽造文書罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈨、末查被告壬○○前於八十八年間因妨害家庭案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度易字第二四三六號判處有期徒刑四月，於八十八年十月二十七日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
二、原審以被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、岱里公司之負責人即被告壬○○因與被告辛○○及曾建新勾結，提高價格販賣予長泰公司，其所獲取之不法利益為一成至三成，原審判決未於理由中敘明認定之理由，且逕以獲取之最高利益三成計算，被告壬○○所得之不法利益，顯有未合。
㈡、被告 陳裕峰 及共同被告曾建新、 鍾春吉 就附表一編號一所示之偽造行為，原審漏未認定；另原審判決就附表所示各編號之出貨單及估價單均另含有客戶聯及複寫聯，且均有因偽造而複寫署押於出貨單客戶聯及複寫聯之情形，原審判決均漏未審究，並就上開複寫偽造之署押漏未宣告沒收，亦有未合。
㈢、按刑法第二百十條偽造私文書罪，以「足以生損害於公眾或他人」為成立要件，故同法第二百十六條之行使偽造私文書罪，必其所行使之私文書，具備偽造並足生損害於公眾或他人之構成要件，始得以成立，否則不能以該行使罪相繩，從而論處該行使罪時，主文欄內，就行使偽造之私文書，足以生損害於公眾或他人，自應予以明確完整之記載，理由欄內，更應敘明其認定之理由，最高法院八十五年台上字第四二○四號判決採同一見解。原審判決既認定被告辛○○確有涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，主文欄內卻漏未記載被告辛○○犯行「足生損害於他人」之構成要件，自有未合。
㈣、按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，最高法院五十三年台上字第一三八二號、七十八年台非字第七二號著有判例、最高法院九十二年度台上字第三八九Ｏ號判決採同一見解。經查：原審判決關於辛○○部分之主文，認被告辛○○「連續結夥三人以上竊盜」、「共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益」、「共同連續行使偽造私文書」，應執行有期徒刑貳年陸月，如附表所示文件上偽造之「蘇玉恬」署押共拾枚沒收，係分別諭知各罪罪名、所處主刑刑期及定其應執行刑之後，另行宣告沒收，揆諸前揭判例意旨，於法即有未合。
三、被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，惟原判決關於被告辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人部分既有前揭瑕疵之處，自屬無可維持，應由本院將原審關於此部分之判決予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○均年值青壯，不思正道取財，竟罔顧主僱之義，背信得利、光天化日下竊盜、欺罔詐財，被告乙○○、丙○○、丁○○雖受僱於人，惟因貪慾圖便，竊盜得財，被告壬○○未能正派經營，竟與被告辛○○及共同被告曾建新共犯背信罪，造成被害人之損害重大，所得之不法利益為一至三成之金額，及被告辛○○、壬○○、乙○○、丙○○、丁○○犯後仍試圖卸責，被告壬○○為累犯應加重其刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○、丙○○、丁○○、壬○○部分，並諭知易科罰金之折算標準，併就被告辛○○部分，依刑法第五十一條第五款規定，定其等應執行之刑，以示懲儆。
四、又如附表編號一至五所示，出貨單、估價單上偽造之「蘇玉恬」名義之署押，不問屬於犯人與否，均依刑法第二百十九條之規定宣告沒收之。另編表編號一至五所示之出貨單（含對帳聯、客戶聯）、估價單（含複寫聯），業經被告等人行使分別持交長泰公司三重店及菉鄉食品原料行、永芳麵粉行留存作帳請款使用，均已非被告等人所有，自不得宣告沒收。
五、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由，未於最後一次審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、第三百四十二條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第二百十九條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中華民國95年5月9日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
偽造文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
竊盜罪、背信罪部分不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年5月15日附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬──────┐│編號│廠商/│單據日期│應收金額│單據種類│偽造署押（│備註│││受貨商店││/新臺幣│數量│含複寫偽造││││││││之署押）││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│一│菉鄉/│90.11.22│78900元│出貨單對│「蘇玉恬」│見偵字第一三│││三重店│││帳聯三張│」簽名共六│九五號卷第一││││││（另含客│枚│五七頁（編號││││││戶聯三張││九、十、二十││││││）││、二十一）│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│二│菉鄉/│90.11.26│44830元│出貨單對│「蘇玉恬」│見聲他字第一│││三重店│││帳聯三張│」簽名共六│○四七號卷第││││││（另含客│枚│十三至十五頁││││││戶聯三張││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│三│菉鄉/│90.12.04│45820元│出貨單對│「蘇玉恬│見聲他字第一│││三重店│││帳聯二張│」簽名共四│○四七號卷第││││││（另含客│枚│十六至十七頁││││││戶聯二張││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│四│菉鄉/│90.12.11│83680元│出貨單對│「蘇玉恬│見聲他字第一│││三重店│││帳聯四張│」簽名共八│○四七號卷第││││││（另含客│枚│十八至二十一││││││戶聯四張││頁││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼──────┤│五│永芳/│90.11.27│23950元│估價單一│「蘇玉恬│見聲他字第一│││三重店│││張（另含│」簽名共二│○四七號卷第││││││複寫聯一│枚│三十八頁││││││張）│││└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四結夥三人以上而犯之者。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金