裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國97年09月16日
裁判案由：違反護照條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1255號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反護照條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2492號中華民國97年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知其身分證未遺失，為將其國民身分證交付他人以供冒名申請護照，竟於89年11月3日，基於使公務員登載不實公文書之犯意，至高雄市三民區第二戶政事務所，以遺失身分證為由申請補發，使該戶政事務所不知情之公務員陷於錯誤，以電腦打字之方式，將遺失國民身分證之時間、地點鍵入「補領國民身分證申請書」，並將該不實之國民身分證補發事項登載於職務上所掌之公文書即國民身分證請領紀錄查詢資料上登載代表遺失補發意義之「補證」事項後，即補發身分證予甲○○，足生損害於戶政機關對於身分證補發管理之正確性。後甲○○即基於將國民身分證交付他人以供冒名申請護照之犯意，於同年11月3日至同年月10日之間，在不詳處所，將其89年11月3日新申請之身分證交給姓名、年籍不詳之「林先生」後，該取得甲○○身分證之人即以換貼大陸人民 楊萍 （所涉偽造文書等罪嫌已另案為聲請簡易判決處刑）照片之方式予以變造，並透過不知情之霖園旅行社蕭麗芳，於同年11月10日以甲○○之真實年籍、資料填具中華民國普通護照申請書，及在上開護照申請書上黏貼上開變造之甲○○國民身分證正反面影本，向外交部領事事務局（下稱領事局）申辦甲○○護照，雖經領事局該管公務員實質審查但未察悉上情而准予護照之申請並核發刊有上開楊萍照片之「甲○○」護照（護照號碼M00000000號）。嗣於95年10月4日19時許，楊萍持上開甲○○護照，在桃園縣大園鄉桃園國際機場欲出境至香港時，為警查獲，始悉上情。
二、甲○○與乙○○(已判決確定)係朋友關係，乙○○因甲○○與其同居人丙○○（由檢察官另行偵辦）多次鼓吹後得知若將其國民身分證交付及供他人冒名申請護照，可獲得新臺幣(下同)3,000元之報酬後，竟於89年11月間某日（該月15日以前），在高雄市○鎮區○○路某處，將其身分證交給與甲○○及丙○○一同前來之姓名年籍不詳之「林先生」。甲○○、丙○○及該年籍不詳之「林先生」，竟共同基於變造國民身分證以供申請護照之犯意聯絡，推由該年籍不詳之「林先生」，以換貼大陸人民 何錦霞 （業已由日本遣返回大陸地區）照片之方式予以變造後，透過不知情之溫馨旅行社之業務員轉交不知情之大方旅行社人員，於同年11月15日以乙○○之真實年籍、資料填具中華民國普通護照申請書，並在上開護照申請書上黏貼上開登載不實之乙○○國民身分證正反面影本，向領事局申辦乙○○護照，雖經領事局該管公務員實質審查但未察悉上情而准予護照之申請並核發刊有何錦霞照片之「乙○○」護照（護照號碼M00000000號）。何錦霞隨即持前開編號000000000號「乙○○」護照，於89年11月23日出境前往日本。
三、案經內政部警政署航空警察局移由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉本署及內政部警政署航空警察局移送偵辦。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件公訴人及被告對於本院以下引用之證據資料，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○未於本院審理期日到庭，惟原審訊之被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：我沒有跟丙○○去向乙○○買身分證，及我89年11月3日固然有去報遺失身分證並補辦新的身分證，此係因我之前的身分證是放在丙○○家，後來我和他分手沒有把身分證拿走，之後因為不想再去找丙○○，所以我就去申報遺失並辦理新的身分證，當時身分證應該是在丙○○家，至於我的身分證為何會拿去辦理護照我也不知道；且未與丙○○向乙○○購買國民身分證云云。經查：
㈠、就甲○○曾有將自己身分證提供他人冒名申請護照部分：依甲○○補領國民身分證申請書之記載，甲○○曾於89年11月3日向戶政事務所申報身分證遺失並即補領，且依大陸人民楊萍89年11月8日冒名申請「甲○○」護照之護照申請書上所附甲○○真實資料之國民身分證影本，其上亦記載「89年11月3日補發」，有上開補領國民身分證申請書、護照申請書及其上所附甲○○真實資料之國民身分證影本各1份在卷足稽（附於臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26038號卷第26頁、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第21750號卷第39頁），然被告甲○○於89年11月3日以身分證遺失為由申請補發，而該新領之身分證隨即於短短5天內，即遭換貼楊萍照片後冒名申請護照，而非舊身分證，若依被告上開辯解，被告甲○○之身分證縱有遭冒用情形，應係其原來舊有之身分證被他人冒用，而非上開89年11月3日新領之國民身分證被冒用，足見被告所辯：舊身分證是放在丙○○家，如何被拿去辦護照伊不知情云云，自無足採。亦足認被告甲○○89年11月3日補領身分證時，即有要將其身分證提供他人作為冒名申請護照使用之意，此由被告其後又於90年1月5日再請領另一新的身分證以供自己以後之使用足資證明，此亦有補領國民身分證申請書1份附於高雄地檢署95年偵字第26038號卷第27頁足憑。則被告提供上開國民身分證供人冒名申請護照之事證已甚明確，其否認犯罪，顯不足採信。
㈡、就甲○○及丙○○曾向乙○○購買身分證部分：
１、已審結之被告乙○○於原審96年10月26日審理時證稱：伊曾將身分證交給被告甲○○，是甲○○與丙○○2人一起來的，大約在89年11月20日或21日，當時甲○○先拿假的身分證給伊看，上面的照片不是甲○○，他說放心不會有事，當初甲○○只說要借幾天，說要給3千元，實際上只給2千元，當時他有帶另一個不認識的男子來，林先生有來1次，就是來漁港路的檳榔攤向伊拿身分證那次，丙○○如果有來都和被告甲○○一起鼓吹伊把身分證借給他們，並強調這個很好賺，他也介紹很多人，拿了以後第三天，甲○○身分證還沒有還給伊，而且還欠伊1千元，他就帶伊到漢神附近的大樓，搭電梯到了某個樓層有見到向伊拿身分證的林先生，後來甲○○有說到伊的身分證可能被人拿去做有的沒有的，伊問她說做什麼東西伊會不會有事，她說可能拿去做護照，甲○○在第一次說要拿護照時，她已經生小孩了，小孩大概3、
4月等語（見原法院96年10月26日審判筆錄第5至7頁），除乙○○所述甲○○向其拿取身分證之時間並非89年11月20日或21日，而係89年11月15日以前，乙○○就此部分之記憶，因時隔數年尚有錯誤，及乙○○所謂「借」身分證，應係指「賣」身分證之誤，否則乙○○不會向甲○○表示如果不給伊3千元甲○○就要將身分證還給伊等語（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26038號卷第16頁），而乙○○與被告甲○○並無任何仇怨，當無甘冒偽證罪責而設詞誣攀構陷或虛構情節故意為不利甲○○之不實證述，況且甲○○曾辯稱89年11月間伊在坐月子不可能會出去云云，然乙○○即多次強調稱甲○○當時小孩已出生3、4月了，甲○○是說謊等語；再經核對高雄縣仁武鄉戶政事務所96年4月10日所提供甲○○之戶籍謄本（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32380號卷第19頁）記事欄中，記載甲○○於89年7月25日申報長女出生，核與乙○○所述甲○○當時小孩已出生
3、4月相符，顯見乙○○當時確常與甲○○聯繫見面並交付國民身分證給被告等人甚明。
２、再者，換貼照片後以甲○○及乙○○身分證申請護照之2份中華民國普通護照申請書上所填聯絡電話均為00-000-0000，有該護照申請書2份附於偵查2卷第24、25頁足稽，亦足證被告甲○○及乙○○之國民身分證均係交由同一人，以換貼大陸女子之照片變造申請護照，顯然被告甲○○、丙○○與該年籍不詳之「林先生」間，就變造國民身分證以供申請護照之行為間，有犯意聯絡及行為之分擔。
二、按被告乙○○及甲○○為前開犯行後，刑法部分條文業經修正並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第214條及護照條例第23條，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元
1元提高為新台幣1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，新法並未有利於被告，仍應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
(二)修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，原涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，新法並非較有利於被告，自應依從舊從輕之原則，適用修正前之刑法第28條規定，較有利於被告。
(三)刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，仍應以行為時之牽連犯規定較有利於被告。
(四)關於定應執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法之適用結果，新法並未有利於被告，仍應以修正前之刑法第33條第5款規定有利於被告。
(五)本案綜合上揭新舊法比較之結果，應認修正後之規定並未較有利於被告，而係修正前之刑法較有利於被告，故有關被告乙○○及甲○○如起訴書所載之犯罪，仍應適用行為時即修正前之刑法規定。
三、核被告甲○○向戶政機關謊報身分證遺失、將自己身分證交付他人供冒名申請護照，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪，及護照條例第23條第3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪，被告甲○○就其向乙○○購得身分證後變造供申請護照，係犯護照條例第23條第1項之變造國民身分證以供申請護照罪，起訴書就此部分業已記載其犯罪事實，惟並未論述被告甲○○所犯罪名，本院仍應加以審理。被告甲○○、丙○○及與前開姓名年籍不詳之「林先生」就變造國民身分證以供申請護照之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告甲○○就所犯刑法第214條使公務員登載不實罪，及護照條例第23條第
3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之護照條例第23條第3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪處斷。被告甲○○所犯護照條例第23條第1項之變造國民身分證以供申請護照罪，及護照條例第23條第
3項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪，犯意各別，罪名互異，自應分論併罰。
四、原審適用護照條例第23條第1項、第3項，刑法第11條前段、第214條、第2條第1項前段、第28條、修正前第55條（牽連犯部分）、修正前第51條第5款、修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定。並說明刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，已由舊法之銀元100元、20
0元、300元（即新臺幣300元、600元、900元）修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，經比較新舊法結果，修正後之刑法第41條第1項前段並未較有利於被告，而以被告行為時之法律較有利於被告，故被告科刑後易科罰金之標準，自應依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告甲○○犯罪時間均為中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，依法均應予以減刑，減刑後因被告甲○○2罪所處之刑均為6月以下，依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，並應諭知易科罰金之標準。又被告甲○○犯罪後，刑法第41條第2項規定雖已修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，惟依刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月
7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」，及審酌被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然其等將國民身分證交付他人以供冒名申請護照，復於交付前後謊報遺失而申請補發身分證，及與他人共同向乙○○購買身分證供變造申請護照使用，嚴重影響相關證照核發之正確性，足生損害於主管機關對該等證照核發之正確性，及被告甲○○矢口否認犯罪，飾詞狡辯等一切情狀，就被告將國民身分證交付他人以供冒名申請護照部分，量處有期徒刑8月；減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元
300元即新壹幣900元折算1日；就被告變造國民身分證以供申請護照部分，量處有期徒刑1年；減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新壹幣900元折算1日，並定應執行有期徒刑玖月，及諭知如易科罰金，以銀元300元即新壹幣900元折算1日。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○因交付國民身分證予他人供冒名申請護照，致使領事局該管公務員將不實事務登載於職務上所掌管之公文書，故認甲○○該部分亦均犯有刑法第214條之使公務員登載不實罪，並與前開使公務員登載不實罪具有連續犯之裁判上一罪關係云云。惟查刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院82年度台非字第402號判例意旨參照）。經查護照條例第18條、第21條第1項分別規定：「申請人有下列情形之一者，主管機關或駐外館處應不予核發護照：M、冒用身分，申請資料虛偽不實，或以不法取得、偽造、變造之證件申請者。二、經司法或軍法機關通知主管機關者。三、其他行政機關依法律限制申請人出國或申請護照並通知主管機關者」、「主管機關或駐外館處依第18條、第19條規定為處分時，除有第18條第3款、第19條第1項第3款、第4項第4款至第6款規定之情形外，應同時以書面敘明理由，通知當事人，並應附記不服之救濟程序」。又依當時有效（89年5月20日外交部修正發布）之護照條例施行細則第35條、第36條之規定：「領事事務局為辦理護照核、補、換發作業，得經由電腦連結取得內政部國籍行政資訊系統之『國籍變更資料』、戶役政資訊系統之『國民身分證補、換發資料』，及國防部國軍人事現員系統之『國軍人員資料』，經由線上查詢取得入出國主管機關之『旅客入出國查詢系統』資料。」、「有下列情形之一者，主管機關或駐外館處得於受理申請後1個月內，通知申請人於2個月內補件或約請申請人面談：一申請資料或照片與所繳身分文件或與檔存前領護照資料有相當差異者。二以已申報遺失之國民身分證申請，或所繳證件之真偽有向發證機關查證之必要者。三申請人對申請事項之說明有虛偽陳述或隱瞞重要事項之嫌，需時查證者。」、「申請人未依前項規定補件或面談，亦未依限提出申請退件退費者，除依規定不予核發護照外，所繳費用不予退還。」。故依上開相關規定及說明，領事局核發護照，須詳加核對、確認，依一定程序而為實質之審查，並非一經提出申請，領事局即當然有核發護照之義務甚明，依首揭說明，自與刑法第214條之本質及構成要件不符，不能成立該部分犯罪。又公訴意旨認此部分與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分自無庸另為無罪之諭知，附此述明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年9月16日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月16日
書記官張雲義附錄本判決論罪科刑法條：
護照條例第23條第1項、第3項。
偽造、變造國民身分證以供申請護照，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下之罰金。
將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處5年以下有期徒刑、拘役或科、或併科新台幣10萬元以下之罰金。