裁判字號：最高法院88年台上字第2030號刑事判決
裁判日期：民國88年04月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二○三○號
上訴人甲○○男右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第八六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二一六九、二二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法上之販賣罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要；至於連續犯，則須數行為係出於概括之意思，始克成立。原判決論上訴人以連續販賣化學合成麻醉藥品罪，然於事實欄內，就屬於販賣罪及連續犯構成要件之事實，即上訴人有無營利之意圖及其先後多次之犯行，是否出自概括犯意等事項，均未明白記載，具體認定，顯非適法。㈡原判決認定上訴人多次單獨販賣安非他命予 蔣秀清 （即該判決附表第三項）部分，係以蔣秀清之供詞為主要之憑據，並說明蔣秀清供稱：上訴人係使用000000000號呼叫器與伊聯絡云云，雖該呼叫器為案外人 林璽璟 所租用，且經林璽璟表示未曾提供上訴人使用，然林璽璟於民國八十七年十月八日原審調查時，同時又稱：「最近二、三個月有發現別人呼叫我，我回應後發現根本不是找我」等語，因認該呼叫器確經他人盜拷使用，進而推定蔣秀清之陳述，尚非不可採信（見原判決第六頁，理由二之㈢）。然依林璽璟之上開證言，其係於應訊前之二、三個月內，即約八十七年七、八月間始發現其呼叫器有經他人異常使用之情形，與原判決所認定之上訴人在八十六年二、三月間至八十六年五、六月間販賣安非他命予蔣秀清之事實，應無關聯。是蔣秀清所為不利於上訴人之供詞是否與事實相符，仍有疑義而欠明瞭。原審未予詳察究明，遽採為判決之基礎，難謂已符採證法則。㈢依原判決事實欄及其附表所載，上訴人與已定讞之 潘佳慧 共同販賣安非他命部分，僅有該附表第一項販賣予 徐文成 部分，至於該附表第二項販賣予 余偉民 部分，則係潘佳慧一人單獨所為。然原判決就潘佳慧販賣安非他命予余偉民部分，係以證人 羅素媛 於警訊時之證言，為主要憑據之一（見原判決第四頁第八至十一行及第五頁末四行），而羅素媛於警訊時供稱：「我知道潘佳慧的安非他命係由其乾爹綽號『 湯仔 』（指上訴人）所取得，她是幫其乾爹『湯仔』販賣安非他命」等語（見偵字第二一六九號卷第十二頁反面）。此項證言如果屬實，潘佳慧此部分之犯行，似亦係與上訴人所共犯。原判決採信羅素媛之證言，竟就販賣安非他命予余偉民部分，認定係潘佳慧一人所為，併有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十八日：