裁判字號：最高法院88年台上字第2049號刑事判決
裁判日期：民國88年04月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二○四九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月十二日第二審更審判決（八十七年度少連上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四九四五號、八十六年度少連偵字第一四四號、八十六年度少偵字第一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決事實認定上訴人主動加入共同被告林○興、蔡○翰殺人行為，而理由部分則謂上訴人和李○益是被動受到共同被告等六人的參與，有證據上之理由矛盾。又被害人劉○煥在原審稱受到刀傷跑離現場時聽到有人喊「甭跑乎死（讓他死）」（台語發音），而警訊時先則供稱只聽到「不要跑」而後改稱「不要跑、讓他們死」（國語發音），前後不一，且與事實認定林○興和蔡○翰喝喊後才行兇，亦有證據與事實認定之矛盾。再原審以臆測認定在突發事件中每個在場之人都有致張○成於死之故意，且未載明認定之理由，難謂適法。另原審於林○興與上訴人對質及坦承行兇，並未調查上訴人是否與其有犯意聯絡，即採林○興有虛偽陳述之證言為論罪基礎，其判決當然違背法令。本案是上訴人與李○益先受到死者張○成和劉○煥毆打，才會引起在後面與上訴人互不相識的共同被告林○興等六人，持刀和大鎖攻擊死者張○成和劉○煥，上訴人於案發時受毆倒地，林○興一到現場即持刀猛刺對方，瞬間即造成張○成倒地死亡，屬突發事件；上訴人並無殺人犯意，亦與林○興無殺人犯意聯絡，不應共同分擔林○興殺人行兇之罪責云云。惟查原判決依憑被害人劉○煥於偵審中之指訴，共同被告林○興、顏○育、蔡○翰、陳○星、李○益、余○昇之供述，上訴人之部分自白，檢察官督同法醫師相驗後制作之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、照片，扣案殺人所用尖刀乙把等證據，資以認定上訴人有成年人與未滿十八歲之人共同殺人之事實，因而撤銷第一審不當之判決改判論處上訴人之罪刑，對於上訴人否認有共同殺人之行為之辯解，以及共同被告顏○育在原審翻異前供係事後迴護之詞不足採信，證人李○榮之證言不能為上訴人有利之證明，請求訊問共同被告李○益、蔡○翰、余○昇、顏○育、林○興及鍾○和、陳○星，因事證明確並無必要，均在理由內詳予指駁及說明。又公訴意旨另謂關於共同持武士刀殺傷劉○煥，認涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項、第十三條第一、三款共同持有武士刀或他所管制之刀械罪，及刑法第二百七十一條第二項第一項共同殺人未遂罪部分；以扣案之尖刀乙把，經勘驗結果，認並非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，而殺傷劉○煥是林○興與蔡○翰二人於衝突伊始首先行兇之行為，上訴人等其他人並未參與，均不能論以上開二罪刑責，以此二部分公訴人認與論罪之殺人部分，分別有方法結果之牽連關係及連續犯之關係，均屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，亦在判決內詳予說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按事實審法院就案內證據本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實之判斷，本為其職權之行使，苟無違證據法則即不得加以指摘，上訴意旨徒憑己意，或對事實審法院採證認事之職權行使，任意指摘，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年四月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十八日
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