裁判字號：最高法院88年台上字第2015號刑事判決
裁判日期：民國88年04月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二○一五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二○五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○先後為省立新營醫院及省立嘉義醫院主任醫師，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自民國七十六年二月二十三日起至八十四年二月十六日止，利用職務上機會，隱瞞在外兼業之事實，使各該醫院承辦人員陷於錯誤，先後交付如原判決附表所示專勤服務獎勵金共新台幣（以下同）四百四十二萬零三百二十四元等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠按貪污治罪條例第五條第二款之罪，祇須依據法律從事公務之人員詐取財物，係利用職務上之機會，即克成立，不以職務上行為為之為必要。又依省市政府衛生處局所醫療機構人員獎勵金發給要點第十四條規定：受領獎金人員，應遵守公務員服務法，及省市立醫療機構醫師專勤服務辦法等有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領全部獎勵金；另省市醫療機構醫師專勤服務辦法第二條第二款規定：省市立醫療機構醫師不得在住宅或其他場所應門診，或設置病床等醫療設備，及以任何標誌，招徠病人；同辦法第八條規定：醫師違反第二條至第四條之規定，除依有關法令懲處外，其有違反第二條第二款或第三款情形之一者，並追回其自違反規定之日起所領之獎勵金，有該獎勵金發給要點，及醫師專勤服務辦法各一份在卷足稽（見第一審卷第四五、四七頁）。依據上開規定，省市醫療機構發給醫師專勤服務獎勵金，係以在省市醫療機構服務具有醫師職務，且未在外自行開業、兼業者為對象，如不符合該規定者即不得領取醫師專勤獎勵金。原判決認被告任職省立新營醫院及嘉義醫院期間，兼業擔任國泰人壽公司，乃第一人壽公司（現更名為慶豐人壽保險股份有限公司）公司特約醫師，為各該公司被保險人診察、診斷，竟隱瞞該兼業之事實，而向各該醫院共詐領專勤服務獎勵金等情。則被告是否隱瞞其兼業事實，利用其醫師職務上之機會，向各該醫院詐領該醫師專勤服務獎金，尚非全無審酌之餘地。乃原判決竟謂被告向各該醫院施詐，與其在各該醫院執行診療職務無關，遽認其非利用職務上之機會詐取財物，似將職務上行為與職務上機會混為一談，而未就被告是否利用「職務上之機會」詐取財物一節，詳查推求要有未合。㈡又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款規定甚明。檢察官起訴認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪名，原判決變更起訴法條認被告犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，乃原法院訊問被告時未踐行告知變更之罪名，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月二十七日