最高法院88年度台上字第5838號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第5838號刑事判決

裁判日期：民國88年10月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第五八三八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十八年七月二十二日第二審判決（八十八年度上更㈠字第九四號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二一六九號、第二二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年間曾因違反肅清煙毒條例及詐欺案件，經臺灣高等法院台中分院各判處有期徒刑三年二月、二年，應執行有期徒刑四年八月，於八十五年八月二十三日假釋，在假釋期間，竟意圖營利，基於非法販賣安非他命之概括犯意，連續與 潘佳慧 （業經判決確定）基於犯意之連絡，由甲○○提供安非他命貨源，並免費供潘佳慧吸用，於原判決附表所示之時間、地點以附表所示之價格、數量及交易方式，連續非法販賣安非他命予 徐文成 、 余偉民 ，於八十六年四月十六日上午一時四十分許，余偉民透過 傅勝義 向潘佳慧聯絡購買安非他命乙包三千元， 潘女 至南投縣○里鎮○○路○段○○○號「茶客茶藝館」內交貨後，為警查獲，於余偉民筆記本內扣得毛重○‧八公克之安非他命乙包，於潘佳慧內衣Ｔ恤口袋內扣得余偉民交付之價款新臺幣（下同）三千元等情，因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑五年四月），固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，即使當事人未聲調查，在客觀上亦屬應行調查之證據，如非不易調查或不能調查，郤未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人與共犯潘佳慧共同非法販賣安非他命予余偉民，係以余偉民攜帶之筆記本內夾藏毛重○‧八公克之安非他命乙包為證據資料之一，則扣自余偉民處之白色結晶物乙包，是否確係安非他命，關乎上訴人非法販賣安非他命予余偉民之犯罪能否成立至鉅，雖余偉民涉犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪名部分，已經第一審法院判決確定並依法送請臺灣南投地方法院檢察署執行完畢，惟第一審法院送上訴公函所附之卷證標目及原審法院贓物暫行保管清單內記載，警方扣自余偉民身上之該包安非他命，已因送上訴而併送至原審法院（見上訴卷第一冊第二頁背面、第三頁），如若無誤，則供作本件證據資料之該包安非他命，應未銷燬，原審就此攸關上訴人罪名是否成立之證據，未予鑑定，即逕認該包白色結晶物確係安非他命，自屬率斷，且有未盡調查能事之違法。㈡潘佳慧於警訊中係供稱：「八十六年四月八日二十二時許，也曾在埔里鎮崎下茶客泡沬紅茶店內販賣一小包安非他命給徐文成吸用，價錢是一千元。」（見偵二二二八號卷第五頁），證人徐文成則稱：「八十五年十月時，在埔里鎮崎下茶客茶藝館以二千元買一包。」（見第一審卷第八十頁），可見彼二人所供，除販賣地點相同外，餘就販賣時間、價款等交易重要事項之供述，均不脗合，而起訴書記載上訴人販賣安非他命之期間，又祇在「八十六年一月間至同年四月十六日」，則潘佳慧、徐文成相互齟齬之供述，能否採為認定上訴人涉犯本罪之證據資料﹖如若可採，究以何人所供為可採，檢察官起訴之犯罪時間，是否有誤，均應詳加審認，並於判決內說明理由，原判決採納徐文成之供述，認定上訴人與潘佳慧共同於八十五年十月間以每包二千元之代價販售安非他命一次予徐文成，而對徐文成所供何以可採、何以不採納潘佳慧關於販賣時間、價款之供述，未加說明，另就上訴人在檢察官起訴犯罪期間以外之犯罪，何以加以審理，亦未論述，均嫌理由不備。㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人 余健輝 證稱：「潘佳慧與 蔣秀清 是同居人，甲○○與蔣秀清二人有恩怨，因蔣秀清曾帶四、五人來我家，叫我帶她去找甲○○，她有聽到如找到甲○○，要栽贓說安非他命是向甲○○買的。」（見上訴卷第一一九－一頁），潘佳慧供稱：「我們（指潘佳慧、蔣秀清）在一起同居近一年，甲○○沒有販賣安非他命予他人，我被抓時誤認是甲○○報警抓我，蔣秀清為我抱不平，才連他一起指認。」（見上訴卷二第三十六頁背面），如若可採，則潘佳慧、蔣秀清似因與上訴人間有仇怨，而栽贓上訴人，原判決未採納潘佳慧、余健輝前開供述，又未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈣沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決認定警方在余偉民處扣得毛重○‧八公克之安非他命乙包，係上訴人與潘佳慧共同售賣予 余偉生 之物，如若無訛，則該包安非他命與上訴人所犯之罪，自有直接關係，至於該包安非他命雖因余偉民涉犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪名，於第一審法院判處余偉民罪刑時併為沒收之宣告確定，並依法送請臺灣南投地方法院檢察署執行完畢，惟該包安非他命如未因執行而滅失，依上訴人行為時法規定，安非他命為刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，不問屬於被告與否，均應沒收，原判決在諭知上訴人前開罪刑時，就與其犯罪有直接關係之該包安非他命，未併為沒收之宣告，又未說明不併為沒收宣告之理由，不無可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又安非他命已改列為毒品危害防制條例第二條第一項第二款規定之第二級毒品，非法販賣者，同條例第四條第二項，亦有處罰規定，案經發回，應一併注意比較適用。又本件既經撤銷發回更審，原判決不另諭知無罪部分（即判決理由三、㈠部分），基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十一日