裁判字號：最高法院98年台上字第6354號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三五四號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四三七號，九十六年度偵字第二一七七、三二四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人 張登富 、 劉銘辰 分別於警詢、偵查之證言作為認定上訴人有於民國九十五年十二月六日、十三日兩次自大陸輸入毒品共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之證據，惟原審於準備及審理程序未提示該證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決對 胡柏族 究係共同運輸或販賣之犯意聯絡，未在理由說明認定證據，對胡柏族與上訴人二人各出資多少？販售利潤如何分配？購入毒品後如何分工販賣均未說明查證，僅以胡柏族前往取貨即認係行為之分擔，惟胡柏族業經共同運輸毒品罪判決確定，原判決顯有理由不備之違法。㈢、原判決認定九十五年十二月六日有二包甲基安非他命係胡柏族取走，惟胡柏族是否有將二包甲基安非他命交付上訴人，原判決理由係以擬制推測認定上訴人於九十五年十二月六日有取得未扣案之甲基安非他命二包。然本件偵查、審理時均未訊問胡柏族於九十五年十二月六日是否取走二包甲基安非他命、是否係上訴人命其前往、已否交付上訴人，以及取得後如何處理等事實。原判決有認定事實不依證據及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人否認有匯錢給Peter，原審調閱上訴人之金融帳戶均無上訴人匯出購買毒品之金錢。依證人 林高任 於偵查稱：「（ 官哥 在你跟萬志誠之間是怎樣地位？）據我所知他是和萬志誠合作運輸毒品的人」、「（你是否有跟他討論過運輸毒品的事情？）我有跟他說」、「（官哥是金主嗎？）我不知道」，可知上訴人是否為購買毒品之人尚有疑問。原判決對於不採上開有利上訴人之證據之理由未予說明，判決違背法令。㈤、原判決認定上訴人有共同販賣毒品之行為，係依上訴人於偵查及原審稱有販賣毒品之念頭，惟上訴人於購入毒品有意圖販賣之犯意，僅成立毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第二級毒品罪，況九十五年十二月六日胡柏族取走之二包甲基安非他命並無證據證明已交付上訴人，亦無證據證明上訴人有賣出之行為。而同年十二月十三日為警扣案之甲基安非他命，尚未交付上訴人即被查獲，亦僅合於毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣未遂。原判決認上訴人犯販賣第二級毒品既遂罪，顯有適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載於九十五年十一月間某日，向林高任表示欲購買甲基安非他命，經林高任介紹萬志誠，復由萬志誠介紹大陸來台之Peter後，上訴人乃基於營利意圖，透過萬志誠向Peter購買如原判決附表一所示之甲基安非他命。Peter即與林高任、萬志誠謀議，將甲基安非他命以預藏於金屬製模具內方式，先後於九十五年十二月六日、十二日利用航空公司班機，運抵台灣桃園國際機場，由林高任通知萬志誠，轉知與上訴人具有共同販賣甲基安非他命犯意聯絡之胡柏族，前往領取並取出模具內之甲基安非他命，九十五年十二月六日上訴人所購如附表一編號一所示之甲基安非他命二袋，由胡柏族取走轉交上訴人收受，九十五年十二月十三日於領取藏有如附表一編號二所示甲基安非他命之模具時，為警查獲之販賣第二級毒品犯行，係以該事實已據林高任、萬志誠、胡柏族證述在卷，且經證人即警員郭豐玉證述查獲過程明確，復有監聽譯文紀錄表、扣押物品目錄表、證物採證初步報告、一路發物流提單單據、通訊監察書、證物採驗紀錄表、汽車旅館照片、出口報單等附卷可證。而查獲如原判決附表一所示之毒品經鑑定確屬甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局鑑定書等在卷可佐。上訴人雖否認犯行，辯解係為自己施用而購買云云，然胡柏族於第一次取得毒品後，確有將該毒品交由上訴人，且上訴人於偵查及原審，均曾提及有想要販賣毒品之念頭，又上訴人前未有毒品前科，故其所辯為不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並酌情量處有期徒刑八年，及為相關沒收之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決援引張登富、劉銘辰證詞之證據，雖未於審理期日提示或告以要旨，在程序上未洽，然此二人之證詞僅為取貨過程，則除去上開不當情形，仍不影響上訴人犯罪事實之認定，於判決本旨自無影響，尚不得執為適法之第三審上訴理由。法院審理案件，基於直接審理及證據裁判主義之原則，原得就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受另案判決結果之拘束，原審本於其調查證據結果而得之心證，認上訴人應有本件犯行，已敘明其認定之理由，上訴意旨謂胡柏族業經共同運輸毒品罪判決確定，足見原判決認定胡柏族為販賣第二級毒品之共犯為不當云云，並非合法之上訴理由。原判決理由已先後援引林高任證稱：「胡柏族是甲○○的小弟。（甲○○開車與胡柏族到場，去真鍋咖啡廳，是否就是為了要去機場領取內有安非他命之模具的事情？）是的。九十五年十二月十三日那天是萬志誠先到，在咖啡館等我，我再到，胡柏族、甲○○才到，胡柏族與甲○○一到，萬志誠就對胡柏族說開你們的車，我們走，之後萬志誠與胡柏族就開甲○○的車子離開」等語；萬志誠證稱：「九十五年十二月六日是我與胡柏族，在一路發桃園站以 陳海 之名領取後，一同前往鄉村汽車旅館共同拆卸。十二月六日是裝安非他命，數量我不知道，拆開模具後我拿走十三日提供給警方之毒品，而胡柏族拿走二大包，他的重量我不知道，我拿走二小包，後來我將二小包裝在一起，就是警方查扣的安非他命約八百多公克。十二月十三日是因為胡柏族不知道要如何去機場取貨，所以我才帶他去取。我是在跟他討論，胡柏族實際取走的數量。九十五年十二月六日的貨，我叫胡柏族拿走兩包。我打電話通知胡柏族請他幫我去領取兩組藏有安非他命的模具。兩次領貨都是找胡柏族。第一次領到貨後，我到汽車旅館把模具打開，我在那邊整理，胡柏族在旁邊一直講電話，他是在旅館房間內講電話。模具打開後，有好幾包塑膠袋裝的東西，大小不等，塑膠袋裡面裝白色結晶物。我當天領了三個模具，其中模具內的物品胡柏族領了兩包，我把其餘的物品帶回家。我的意思就是叫胡柏族拿這兩包給甲○○看是什麼東西。九十五年十二月六日我主動要求胡柏族拿這二包給甲○○」等語；胡柏族證稱：「九十五年十二月六日，我有跟萬志誠到一路發公司拿東西，萬志誠走出來，手上提一個白色的手提袋，叫我先收著，我就拿著進車後，放在後座」等語之證詞，認定上訴人與胡柏族就販賣甲基安非他命，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處，並無理由不備之違法。上訴意旨謂原判決就出資、利潤、分工販賣等未查證說明為違法云云，然此不影響原判決所認定之犯罪事實，原審自不須予以調查，自無調查未盡之違法可言。原判決理由另詳敘依據萬志誠、胡柏族前述證詞，因而認定胡柏族若未交付該次取得之毒品予上訴人，上訴人豈會於九十五年十二月十三日再讓胡柏族同行至桃園與證人萬志誠、林高任會合，隨即並由萬志誠與胡柏族一同開上訴人所有之自小客車前往領貨，依此堪認胡柏族於第一次取得毒品後，確有將該毒品交由上訴人，此乃原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨謂原審未訊問胡柏族是否取走二包甲基安非他命並交付上訴人等情，為違法云云，並非合法之上訴理由。上訴人有無匯錢給Peter，並非構成犯罪事實之要素，且與犯罪同一性之辨別無關，本非絕對必須記載，原判決未予記載，於判決無影響，即不能指為違法。林高任於九十五年十二月十五日偵查時係以被告身分接受訊問，並非證人，且其所述：「據我所知」等語，又為推測之詞，此項被告以外之人於審判程序外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為證據；另林高任當日所陳：「有跟他（官哥）說（運輸毒品的事情）」等語，並非有利上訴人之事證，原判決自不須說明此不足為有利上訴人認定之理由，上訴意旨執此指摘原判決就此未予說明，有判決不備理由之違法云云，尚有誤會。所謂販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入甲基安非他命，雖尚未販賣之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，若非以販賣營利意圖而販入，或因其他原因而持有毒品後，嗣始起意為圖營利而販賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；如非以販賣營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意販賣圖利，尚未著手於賣出行為，則應依意圖販賣而持有毒品罪論處。上訴意旨謂如尚未售出即論以販賣毒品既遂罪，則毒品危害防制條例第四條第六項規定豈不形同具文云云，係未根據起意販賣之時間與有無營利意圖而任意指摘，自非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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