最高法院98年度台上字第2021號民事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2021號民事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十八年度台上字第二○二一號上訴人 謝麗卿 即失蹤人 謝麗華 之財產管理人
樓訴訟代理人 焦文城 律師被上訴人甲○○（原名 蔡厚濟 ）
蓬萊 潛水有限公司上一人法定代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月二十五日台灣高等法院 高雄 分院第二審判決（九十六年度上字第一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人蓬萊潛水有限公司給付新台幣一百萬元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人蓬萊潛水有限公司（下稱蓬萊公司）在辦理「蓬萊休閒潛水中心開放水域休閒潛水課程」（下稱系爭潛水課程）之廣告中，刊載授課地點均在其公司教室及訓練池，且於墾丁南灣蓬萊休閒潛水渡假中心（下稱南灣潛水中心）進行海洋實習，只要繳費新台幣（下同）八千五百元就可支付包括「場地設施、重裝備、輕裝備、教練、氣瓶、墾丁海洋實習來回車資、保險、國際潛水執照簽證」等費用。伊之妹即失蹤人謝麗華在該廣告之誘引下，向蓬萊公司報名及繳納全額費用參加該項課程後，該公司即指派被上訴人甲○○（原名蔡厚濟）為其潛水教練。詎謝麗華參加潛水課程猶未達五日，尚未諳潛水技巧，須完全仰賴潛水教練指導之際，蓬萊公司竟未依約在南灣潛水中心進行實習潛水課程及漏未為其投保「友聯個人旅行綜合保險二百萬元」之意外保險（下稱系爭意外險），即安排謝麗華參與以甲○○為領隊暨其他學員所組成共計十二人之團隊，於民國九十三年三月二十七日至台東縣綠島鄉海域進行海洋實習潛水課程（下稱綠島潛水課程）。因當日該處海域之天氣及海面狀況均屬惡劣，且深度達二十公尺至四十公尺間，實不適合初學潛水者從事潛水活動。但甲○○卻未阻止謝麗華參與該課程，致謝麗華下水潛泳後，去向不明，迄今仍未尋獲。甲○○為蓬萊公司之受僱人，應對謝麗華下海潛水無法上浮之過程中，所受擔憂驚懼之精神上痛苦，與蓬萊公司負連帶損害賠償責任。蓬萊公司則應對其漏未替謝麗華投保系爭意外險，致謝麗華失蹤，無法獲得一百萬元（原請求二百萬元，減縮為一百萬元）之保險給付，負債務不履行之賠償責任。 伊業 經台灣高雄地方法院以九十五年度財管字第九五號裁定（下稱第九五號裁定）選任為失蹤人謝麗華之財產管理人。爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，求為命蓬萊公司給付（保險金）一百萬元及被上訴人二人連帶給付（賠償）對於謝麗華非財產上之損害（慰藉金）二百萬元暨均自九十五年三月二十五日起加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開部分之請求，除減縮部分外，經第一審及原審為其敗訴之判決後，未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：甲○○係受友人之邀，參與綠島潛水課程，並非為蓬萊公司擔任領隊辦理執行系爭潛水課程之教學職務。其原堅拒謝麗華前往綠島水域，但因謝麗華仍決意自行負責所有費用、保險、安全，且允諾不潛水，始未反對謝麗華同往。嗣謝麗華臨時起意潛水致生失蹤結果，自非可歸責於伊等。訴外人東龍潛水公司疏未為謝麗華投保系爭意外險，更與蓬萊公司無關，上訴人請求伊等負賠償責任，均屬無據等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人甲○○給付（賠償）非財產上之損害二百萬元本息部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並維持第一審判決駁回上訴人請求蓬萊公司連帶給付上開金額之本息及（減縮）給付保險金一百萬元本息部分，駁回其上訴，係以：系爭潛水課程上載明被上訴人蓬萊公司於進行墾丁海洋實習時將負擔為學員投保之義務，且蓬萊公司有為謝麗華向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）投保意外險。嗣謝麗華參加潛水訓練課程尚未逾五日，即在綠島潛水失蹤，而上訴人業經第九五號裁定指定為失蹤人謝麗華之財產管理人等情，為兩造不爭執之事實。上訴人雖主張被上訴人二人應就謝麗華之失蹤，負損害賠償責任云云，惟依被上訴人甲○○之陳述及證人 王成賢 、 葉漢宗 、 段鳴福 、 李艷麗 （下稱王成賢等四人）、 巫文財 、 顏周虎 之證述暨王成賢等四人、 林玉娟 於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查中之供證，可見系爭綠島潛水活動係由甲○○提議，經王成賢、葉漢宗、段鳴福等私人共同邀約所發起，並非蓬萊公司所辦理系爭潛水課程之範圍，該公司即無違反契約之情事。又依證人巫文財、葉漢宗、段鳴福、王成賢、顏周虎之證述，再參酌訴外人旺旺友聯產物保險股份有限公司之二份「個人旅行綜合保險」要保書、保險單及其收據內所記載之要保人、被保險人分別為甲○○、王成賢，甲○○等七人、王成賢等四人，旅遊地區及保險代理人、電傳人／經手人欄內均依序為綠島、大旺保險代理人有限公司、東龍旅行社、 吳佳陵 等內容，顯與上訴人提出之國泰保險公司傳真報備單上所載之要保人為蓬萊公司不同。益見參與該次綠島潛水活動人員，均係「自行」向蓬萊公司繳納保險費，而於到達綠島時始再繳納另筆保險費予東龍潛水休閒渡假中心（東龍潛水公司）之所屬人員顏周虎。至於國泰保險公司函附之保單及名冊，固載明蓬萊公司曾以謝麗華等五人為被保險人向國泰保險公司投保旅行平安保險，但此項保險僅係旅行平安保險，並非潛水保險，尚難憑以認定蓬萊公司應負代辦投保之責任，資為請求其賠償保險給付之依據。另因精神慰撫金係非財產上之損害，不具財產性質，依非訟事件法第一百十八條規定，不屬財產管理人之管理權限範圍，即不得由財產管理人為訴訟之請求。是上訴人以其係失蹤人謝麗華之財產管理人身分，依民法第二百二十七條之一、第一百八十八條第一項、第一百九十五條第一項之規定，訴請被上訴人連帶賠償失蹤人謝麗華所受之非財產上損害，亦非有據。從而，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人二人連帶給付二百萬元（慰藉金）及蓬萊公司給付一百萬元（保險金）之本息，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人蓬萊公司給付保險金一百萬元本息之上訴部分）：
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。查系爭潛水課程廣告上記載之課程包括「保險」，且九十三年三月二十七日失蹤案相關人員名冊內，係列名甲○○為「領隊兼教練」，而甲○○、段鳴福及顏周虎於台灣台東地方法院檢察署九十三年度他字第四○號案中分別陳稱：「（問：謝麗華的裝備是誰的？）在高雄時向蓬萊公司租的、我是聽說他是向蓬萊公司借的」、「 陳文財 、謝麗華是蓬萊潛水人員，……據蔡教練（甲○○）告知陳文財是潛水長，謝麗華是初級潛水員」。甲○○另稱：「……因為蓬萊公司有跟綠島顏周虎教練配合，所以由我聯絡顏周虎所有一切行程事宜，包括船、潛水、住宿、吃飯和機車」，而 陳琴麗 即另一失蹤人陳文財之妻於高雄地檢署九十四年度偵續字第二三八號案中陳述：「……他（陳文財）跟我說蔡（甲○○）找他幫忙照顧一起去的人……，他不好意思，所以就去了」各等語（一審卷一五頁、一八頁，原審卷五○至五一頁、六○頁、二一一頁、二一六頁）。似見甲○○係因謝麗華為其任職蓬萊公司之學員，由蓬萊公司提供潛水裝備，始帶謝麗華前往綠島潛水。則上訴人據以主張：甲○○當時係為蓬萊公司執行職務，其與蓬萊公司間是否有僱傭關係，應以外觀判斷。謝麗華為蓬萊公司之學員，只受訓三日，即由甲○○攜帶蓬萊公司提供之潛水裝備，帶謝麗華前往綠島作海洋實習參與該公司之潛水活動，自應由蓬萊公司依民法第一百八十八條規定負連帶責任等語（原審卷二○一至二○三頁），是否全然無據？該綠島潛水課程能否謂非蓬萊公司所辦理系爭潛水課程之範圍？苟該課程屬系爭潛水課程之範圍，蓬萊公司未為謝麗華投保系爭意外險致謝麗華無法獲得該保險理賠之損失，該公司是否不應就此損失負債務不履行之損害賠償責任？均非無再事斟酌之餘地。原審未遑詳加調查研求，置上訴人之前述攻擊方法於不顧，未說明取捨意見，遽以前詞，就上訴人請求蓬萊公司給付一百萬元保險金之本息部分，為其敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人二人連帶給付（賠償）非財產上損害二百萬元之本息部分）：
原審依其採證、認事及解釋契約之職權行使，所認定：精神慰撫金不具財產性質，不屬財產管理人之管理權限範圍，不得由財產管理人為訴訟之請求，是上訴人以其係失蹤人謝麗華之財產管理人身分，依民法第二百二十七條之一、第一百八十八條第一項、第一百九十五條第一項規定，訴請被上訴人連帶賠償失蹤人謝麗華所受之非財產上損害二百萬元及其法定利息，為無理由。因而就上訴人請求被上訴人甲○○給付（賠償）非財產上損害二百萬元之本息，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，並維持第一審就上訴人請求蓬萊公司連帶給付上開金額之本息，所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。核諸民法第一百九十五條第一項規定不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所稱之被害人係指本人而言（參見本院五十六年台上字第一○一六號判例意旨）。可知得依該條項規定請求非財產上之損害者，須以該被害人現仍確屬生存者為限，苟被害人已失蹤，自屬生死不明，在未依法確定其生存前，尚難謂其得以被害人之身分行使該條項規定之請求權。查謝麗華因在綠島潛水失蹤，迄未尋獲而被法院認定為失蹤人，為原審所認定之事實，則上訴人以其係失蹤人謝麗華之財產管理人身分代理謝麗華，依民法第一百九十五條第一項規定，請求被上訴人連帶給付（賠償）非財產上之損害二百萬元之本息，依上說明，即屬無據。原判決為上訴人不利之判決，其理由縱有未洽，惟結論相同，仍應予以維持。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官張宗權法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十日
Ａ