裁判字號：最高法院98年台上字第6325號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三二五號上訴人甲○○選任辯護人 林石猛 律師
邱基峻 律師 張碧華 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一二六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載利用職務上之機會，詐取財物犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，量處有期徒刑四年，褫奪公權三年，並諭知犯罪所得財物新台幣（下同）三萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（下稱先前之陳述），與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其先前之陳述，從當時客觀環境或條件等情況加以觀察，認係在較為可信為真實之特別情況下所為，足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。故其先前之陳述是否具有較（審判中所為不同陳述）為可信之特別情況，應依其陳述當時外部各項客觀情況綜合比較判斷之。又此「特信性」屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與訊（詢）問筆錄必須經受訊（詢）人簽名、蓋章或按指印之形式要件（刑事訴訟法第四十一條第四項參照），及供述證據必須具備「任意性」之一般證據能力要件有別。故被告以外之人先前所為與審判中不符之陳述，縱已經受訊（詢）人在先前陳述之筆錄上簽名或蓋章而具備形式上之要件，且其內容係出於自由意思而無不法取供情形，然仍必須具備前述「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之特別要件，始符合傳聞證據之例外規定而具有證據能力。不能僅以被告以外之人先前陳述之筆錄，業經其簽名、蓋章，暨其所陳係出於自由意思，即謂具有較為可信之特別情況，而認具有證據能力。否則其嗣後於審判中所為與先前不符之陳述亦係出於其自由意思且合於筆錄形式要件，二者陳述之外部客觀情況相同，即無從判斷何者具有「較為」可信之特別情況。至上述規定所稱「為證明犯罪事實存否所必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指先前陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符（包括審判中改稱忘記或不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符之情形在內），而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合。乃原判決於理由甲（程序方面）之二論斷證據能力時卻謂：「證人 黃靖雅 （下稱 黃女 ）在法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站或調查站）所為之陳述，雖係審判外之言詞陳述……，但其於第一審就上訴人向其索款之目的究係欲協助 黃順旺 出所，抑給黃順旺零用錢，而其交付上訴人之三萬元究係其自己所有或向其男友 謝震霆 所取得等事項，或改稱不記得，或為與調查站實質內容不符之陳述。惟黃女已於調查站筆錄簽名、蓋章，在形式上並無不法情事，且於偵查中及第一審均具結證稱其在調查站之筆錄內容實在等語，並未提及調查站詢問時有何不法情事，足見其調查站筆錄確係出於真意之陳述，並無違法或不當取供情形，具有確定保障信用性之特別情況」云云（見原判決第三頁第十四行至倒數第四行）。其並未從黃女先前在調查站以及嗣後在第一審陳述時之外部客觀環境或條件等情況綜合觀察比較，並說明黃女先前在調查站之陳述何以具有「較為可信之特別情況」，僅以黃女已在調查站筆錄上簽名、蓋章，形式上並無不法情事，暨其在調查站之陳述係出於任意性，並無違法取供情事，遽謂黃女先前於調查站之陳述具有較可信之特別情況，而認具有證據能力，依上說明，其見解自非允當。原判決另說明「黃女於調查站之陳述甚為詳細，且係本案被告有無利用職務上機會詐取財物之直接重要證據，除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，為證明犯罪事實存否所必要，黃女之調查站筆錄，依法有證據能力，得為證據」云云（見原判決第三頁倒數第四行至第四頁第三行）。然依原判決理由乙（實體方面）之二之㈣、㈤所載，黃女對於上訴人與其第一次在耕讀園餐廳見面時，如何假藉提報其弟黃順旺停止戒治或使其弟在戒治所日子好過為由向其索取五萬元，以及第二次在雅加達餐廳交付三萬元予上訴人之主要犯罪事實，除於台南市調查站證述在卷外，其於檢察官偵訊時亦為部分相同之證述（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁倒數第五行，第十一頁第十四行至倒數第三行）。原判決理由復說明黃女就其與上訴人在耕讀園餐廳見面情形之二次證述（指在調查站詢問及檢察官偵訊時所述）情節，雖詳細程度有所不同，但大致過程並無矛盾，只是說明重心不同，自應一體觀之云云（見原判決第九頁倒數第五至三行）。並謂黃女就其與上訴人在雅加達餐廳見面情形之二次證述（指在調查站及檢察官偵訊之陳述）內容大致相符云云（見原判決第十一頁倒數第三至二行）。倘若無訛，則原判決既認黃女於調查站之陳述，與其在檢察官偵訊時所陳述之內容大致相同，應一體觀之云云，卻又謂本件除黃女在調查站之陳述以外，已無從再就黃女取得與其上開陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的云云，其論斷亦有矛盾。倘若黃女於檢察官偵訊時所陳，與其在調查站所陳內容大致相同，則二者之證據價值即難謂無替代性。故縱排除黃女於調查站之陳述，依黃女於檢察官偵訊時之陳述及其他證據資料，仍可為上訴人同一犯罪事實之認定者，則黃女先前於調查站之審判外陳述即不能認已具有首揭規定所稱「為證明犯罪事實存否所必要」之必要性要件。從而，黃女先前於調查站之審判外陳述，是否仍具有適法之證據能力，即非無商榷餘地。究竟黃女先前於調查站之審判外陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定傳聞證據例外取得證據能力之「特信性」及「必要性」要件？黃女於調查站所陳與其於檢察官偵訊時所陳述之主要內容是否一致？對於上訴人犯罪事實之證明有無代替性？此與黃女先前於調查站之審判外陳述，是否得以作為上訴人犯罪證據攸關，原判決未詳加審酌釐清，而為前揭自相矛盾之論述，自有調查未盡及判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決於理由甲（程序方面）之之四內說明：「證人 黃佳雯 在調查局所為之陳述，雖屬審判外之言詞陳述，惟檢察官、辯護人、被告均知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。又本院審酌黃佳雯調查局筆錄作成時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據」云云（見原判決第四頁第十九至二十五行）。惟查，上訴人曾於民國九十七年十二月十日，向原審提出「刑事準備狀」，其內載稱：「黃佳雯九十六年十一月二日之警詢筆錄（其真意應係指黃佳雯於九十六年十一月二日於台南市調查站之調查筆錄），係屬傳聞證據，應無證據能力」等語（見原審卷第三十七頁反面）。原判決上開理由謂被告（指上訴人）與其辯護人對於黃佳雯於台南市調查站之陳述，並無不同意作為證據，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議云云，似與上訴人前揭刑事準備狀所載內容不符。究竟上訴人或其辯護人嗣後有無捨棄或變更其於前揭刑事準備狀內所述對於黃佳雯在調查站陳述證據能力之意見？若否？原判決何以猶認為上訴人並未於原審言詞辯論終結前聲明異議？此與黃佳雯於調查站之審判外陳述是否具有適法之證據能力，暨得否作為上訴人犯罪證據攸關，原審未詳予釐清及說明，遽為上開認定，亦嫌理由不備。㈢、原判決併採黃女於台南市調查站所陳：「被告說要我母親病歷是要協助黃順旺提報停止戒治事宜，他可以全權處理，要我意思意思，並同時用右手比出五，我說經濟狀況不好，三萬可不可以，被告搖手又用手比出五，我跟被告說我現在沒有錢，被告說他有看過我開一輛車，要我拿車去當舖借錢，我說我的車不可以去借錢，被告說他有認識當舖，可以帶我去借錢，被告有說如果不意思意思，黃順旺在裡面會不太好過，我跟被告說如果他可以用我媽媽的資料讓弟弟早一點出來，我弟弟出來之後，我會意思意思一下」等語；以及黃女於檢察官偵查中所陳：「被告就又說『妳弟弟在裏面都是我在照顧他，如果你花一點錢的話可以讓妳弟弟好過一點』，我對他說我沒有錢，被告就又說『如果你不花點錢的話，那妳弟弟會很不好過』，我又一直拜託他說我沒有錢，媽媽又生病，被告又一直對我說『妳就當作是繳罰金，花點錢讓妳弟弟好過點』，後來我沒有辦法就對他說，那是要多少錢，他就比出五萬的手勢，我一直哀求他說我沒有那麼多錢，三萬可不可以，被告就對我說不行，一定要五萬，並且說他有相熟的當舖，可以把我的車子拿去當」等語，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁倒數第五行），並據此認定上訴人明知黃順旺業經核准停止戒治，竟利用職務上之機會，向黃女佯稱將以黃順旺母親之病歷資料幫助提報黃順旺提早停戒出所，惟必須支付五萬元，使黃女陷於錯誤而同意上訴人之不法索款等情，而論上訴人以公務員利用職務上機會詐取財物罪。惟依黃女於檢察官偵訊時所述，上訴人係以「你花一點錢的話，可以使你弟弟好過一點」、「如果你不花點錢的話，那妳弟弟會很不好過」為由向黃女要索金錢，似與黃女於調查站所述「上訴人係以協助提報黃順旺停止戒治之事向其要索金錢」一節未盡相符。若屬前者，則上訴人既未以協助提報黃順旺停止戒治為由向黃女要索金錢，則其是否有如原判決所認定利用職務上之機會向黃女詐取財物之犯行？即有商榷餘地。究竟黃女何以於調查站及檢察官偵訊時作前揭不同之陳述？其中何者為可信？此與上訴人究以何種說詞向黃女要索金錢有關，影響於其罪責之認定，原判決並未詳予審究並說明其取捨之理由，卻謂黃女上述二次證述僅詳細程度有所不同，大致過程並無矛盾，只是說明重心不同，應一體觀之云云（見原判決第九頁倒數第五至三行），遽為上開認定及論斷，自有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二日
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