裁判字號：最高法院98年台上字第6274號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二七四號上訴人丙○○
丁○○乙○○甲○○上列一人選任辯護人 王家鈺 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第六○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一三八六九號《第一審及原審判決均誤載為第一七九二三號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：一、上訴人丙○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於民國九十五年四月間，在高雄市○○區○○路與翠華路附近，受綽號「 項董 」男子之委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力如原判決附表（下稱附表）所示仿美國INGRAM廠M11型口徑9MM制式衝鋒槍而仿造之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈五十發後，將之藏放在高雄市○○區○○○路○○○號四樓住處，並於寄藏期間，向友人丁○○炫耀，其持有上開槍枝、子彈。二、上訴人甲○○於九十五年五月間，因其學長（即案外人） 王重基 有意購買槍枝，為圖牟利，遂告知朋友即上訴人乙○○，並請乙○○代為尋找賣主。乙○○允諾後，即邀約上訴人丁○○（曾於九十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十三年八月二日執行完畢）於九十五年五月十五日晚上十時許，在高雄市○○路與青年路口之「打狗食堂」見面。聚會時，甲○○、乙○○透過丁○○得知丙○○持有前開槍枝、子彈。詎甲○○、乙○○、丁○○及丙○○竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，經丁○○徵得丙○○同意，代（項董）處理出售事宜後，由丁○○、甲○○、乙○○三人商定，丙○○所持有上開槍枝、子彈之交易價格為新台幣（下同）三十五萬元，並約定於翌（十六）日，由渠等四人一同攜帶該槍枝、子彈北上桃園，交由王重基驗貨。若王重基無意見，即以前揭三人所商定之價格成交，甲○○、乙○○並可均分王重基所支付之五萬元酬勞；若未能成交，王重基亦會支付五萬元酬勞予甲○○等四人。九十五年五月十六日上午十時許，丙○○將前揭槍枝、子彈裝在LV包內，在高雄市○○區○○路與民族路口，與丁○○、甲○○、乙○○會合後，四人搭乘甲○○所駕駛之自用小客車北上。同日上午十一時十分許，行經國道中山高速公路岡山收費站時，為警查獲，並扣得附表所示之槍枝、子彈，致未能出售而未遂等情。因而撤銷第一審判決，並依想像競合犯規定，從一重改判論處丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝；又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂罪刑。另改判論處丁○○、甲○○、乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未遂（丁○○，累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件丙○○被訴未經許可，持有衝鋒槍、子彈部分，第一審判決變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯規定，從一重論以丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處「有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元」。另上訴人等被訴未經許可，販賣衝鋒槍、子彈未遂部分，第一審判決亦變更檢察官所引應適用之法條，依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，丙○○處「有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣十萬元」；丁○○累犯處「有期徒刑三年，併科罰金新臺幣十萬元」；乙○○、甲○○各處「有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元」。其後，上訴人等均為自己之利益上訴於第二審法院。第一審檢察官雖亦不服第一審判決，提起第二審上訴，但係認為上訴人等所寄藏、販賣者，為槍砲彈藥刀械管制條例第七條之衝鋒槍，非同條例第八條之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並未指摘第一審判決之量刑有何不當。原審經審理結果，復認定上訴人等所寄藏、販賣者，確係槍砲彈藥刀械管制條例第八條之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，非同條例第七條之衝鋒槍（與第一審判決適用相同之法條），並認檢察官之上訴「無足取」（見原判決第二十四頁第九行至第十二行）。於此情形，除因第一審判決適用法條不當而撤銷之者外，不得諭知較重於第一審判決之刑。原判決既未認定第一審判決適用法條不當，而仍適用相同之法條，依想像競合犯規定，從一重處斷。但未說明依何規定，得諭知較重於第一審判決之刑，即逕就丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，改判量處「有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣五萬元」（第一審判決為「有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元」）。另對於上訴人等共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分，就丙○○改判量處「有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十萬元」（第一審判決為「有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣十萬元」；就丁○○累犯改判量處「有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣十萬元」（第一審判決為「有期徒刑三年，併科罰金新臺幣十萬元」；就乙○○、甲○○改判各量處「有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十萬元」（第一審判決為「有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣十萬元」），顯然均較重於第一審判決所量處之刑，自有違誤。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項亦有明文。而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言。原判決事實雖記載，甲○○得悉其學長王重基有意購買槍枝後，告知乙○○，並請乙○○代為尋找賣主，乙○○允諾後，即邀約丁○○在「打狗食堂」見面。聚會時，甲○○、乙○○透過丁○○得知丙○○持有槍枝、子彈。四人即共同基於販賣槍枝、子彈之犯意，經丁○○徵得丙○○同意，代（項董）處理出售事宜後，即由丁○○、甲○○、乙○○三人商定，丙○○所持有槍枝、子彈之交易價格為三十五萬元，並約定於九十五年五月十六日，由渠等四人攜帶該槍枝、子彈北上桃園，交由王重基驗貨。同日上午十時許，丙○○依約攜帶該槍枝、子彈與丁○○、甲○○、乙○○在高雄會合後，四人搭乘甲○○所駕駛之自用小客車北上。旋同日上午十一時十分許，行經國道中山高速公路岡山收費站時，為警查獲，並扣得該槍枝、子彈等情。但對上訴人等四人共同起意販賣槍枝、子彈後，是否已經與買主王重基洽談買賣槍、彈事宜，而著手於販賣行為之實行？原判決事實並未明白記載，已有未合。又原判決理由雖引用本院六十九年台上字第一六七五號判例，說明：起意售賣後「正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論」。本件上訴人等四人就槍枝價格業已先行議定為三十五萬元，並一同攜槍北上交易，雖因警方先行查獲，而未能完成交易，惟依上開判例意旨，「既已達議價階段並攜帶槍、彈北上兜售，著手犯罪之實行，自應論以販賣未遂」云云（見原判決第十八頁第二十二行至第十九頁第五行）。然而，本院六十九年台上字第一六七五號判例所稱：正當「看貨議價」尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，成立販賣未遂。係指「買方」已「看貨議價」而言。原判決以：上訴人等在「賣方」四人之間「已達議價階段」並攜帶槍、彈北上，即認為著手於販賣之實行，亦顯然誤解前揭判例意旨。㈢、行為後法律有變更，須本於罪刑綜合比較原則、擇用整體性原則而為比較適用者，係指與罪刑有關之本刑、共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形而言。至於與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，則不在綜合比較、整體適用之範圍內，仍應分別適用最有利於行為人之法律。原判決認為：上訴人等行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，丙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之寄藏槍枝罪，其法定罰金刑為「併科新臺幣七百萬元以下罰金」，另上訴人等四人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項之販賣槍枝未遂罪，其法定罰金刑為「併科新臺幣一千萬元以下罰金」，依修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前所規定「罰金：（銀元）一元（即新臺幣三元）以上」為重，以修正前之舊法有利於上訴人等。但同法第四十二條所規定罰金易服勞役之折算標準，修正前「以（銀元）一元以上三元以下折算一日」，經依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定提高後為「（銀元）一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九百元以下）折算一日」；修正後則以「新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。丙○○所處併科罰金「新臺幣五萬元」、「新臺幣十萬元」，及丁○○、乙○○、甲○○所處併科罰金各「新臺幣十萬元」，以修正後之新法有利於上訴人等。經綜合比較後，應一體適用行為後之法律，即修正後刑法規定予以論處等情。其關於「與罪刑有關之事項」，未與「易刑處分」部分，分別比較，各自適用最有利於行為人之法律，竟整體適用修正後新法，亦有適用法則不當之違法。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決後，除檢察官對於丙○○所犯寄藏槍枝罪及上訴人等四人所犯販賣槍枝未遂罪，提起上訴，指摘第一審判決適用法則不當外，丙○○對於寄藏槍枝罪及上訴人等四人對於販賣槍枝未遂罪，亦分別提起上訴，指摘第一審判決不當。乃原判決僅在當事人欄列丙○○、丁○○、乙○○、甲○○為上訴人，而理由欄對於丙○○寄藏槍枝及上訴人等四人販賣槍枝未遂之上訴，有無理由，全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決自屬違背法令（參考本院六十九年台上字第一五五二號判例）。㈤、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。其法定最高本刑為無期徒刑部分，依前揭規定不得加重。原判決關於丁○○累犯部分，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑時，竟就無期徒刑部分一併加重其刑（見原判決第二十三頁第二十一行至第二十五行），亦有適用法則不當之違法。前揭㈡、㈣部分違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二日
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