裁判字號：最高法院98年台上字第6278號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二七八號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民○九十八年六月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第二
三五、二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告陳述其自白係出於不○方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係檢察官提出者，法院應命檢察官就該自白係出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。上訴人於偵查中已陳述其因警察恫稱若不承認犯行就要灌水，故其在警詢中之供述是否出於任意性，即應先於其他事證而為調查，原審對上訴人之前開陳述是否屬實，未予調查，或命檢察官指出證明之方法，即引用上訴人於警詢中坦陳目睹陳○新（因逃匿經檢察官通緝中）及少年陳○○（下稱陳○○，民0000年0月0出生，其名字及出生日期均詳卷，業經判刑確定）製造汽油彈（查非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥）之供述，資為認定上訴人於陳○新、陳○○謀議縱火時有在場聽聞之不利證據，自屬違法。㈡、原判決認定上訴人係屬幫助犯，但對上訴人於依陳○新、陳○○之指示，騎乘機車前往加油站加油及拿取抽取汽油之塑膠管（下稱抽油管）時，主觀上是否已知悉陳○新、陳○○要其加油及拿取抽油管之目的，卻未詳加調查，亦嫌調查未盡。㈢、原審僅憑上訴人於警詢及偵查中坦陳在陳○新、陳○○製造汽油彈時在場目睹，即推論上訴人應知悉陳○新、陳○○製造汽油彈，意在持以向被害人吳○譽之住宅丟擲及縱火，然上訴人在陳○新、陳○○製造汽油彈時有無在場目睹，與其於受託前往加油及拿取抽油管時是否知悉陳○新、陳○○將用以製造汽油彈縱火，係屬二事，原判決前開論斷，顯然違背論理法則。
㈣、陳○○於第一審及原審更㈠審已供稱陳○新因不滿吳○譽之父母向警方報案（指訴上訴人等人另涉犯剝奪吳○譽之行動自由，此部分業經判決確定），始提議製造汽油彈持往吳○譽之住宅丟擲及縱火，當時上訴人係在屋外燃放鞭炮，並未在場參與討論，亦未詢問要其拿取抽油管之目的，伊與陳○新事前亦未向他人提及欲製造汽油彈之事，上訴人係於伊與陳○新丟擲汽油彈並返回住處後，始知此情；證人王○雲於第一審及原審更審前、更㈠審亦證稱陳○新、陳○○因不滿吳○譽之父母向警方報案，表示欲至吳○譽之住宅丟擲汽油彈，當時上訴人○在屋外燃放鞭炮，嗣陳○新、陳○○始叫上訴人進入屋內，並要上訴人騎車前往加油，但未告知為何要加油，上訴人亦未詢問加油之理由；少年何○○（下稱何○○，000年0月0出生，其名字及出生日期均詳卷，另案經裁定施以感化教育確定）於警詢及原審更㈠審並證陳當時係陳○新、陳○○臨時起意欲製造汽油彈，以持往吳○譽之住宅縱火，事前並未分工，陳○新要上訴人外出加油及拿取抽油管時，並未表示什麼等語。原審對上開有利於上訴人之證詞，不予採納，復未詳述其理由，尚嫌理由欠備。㈤、依王○雲之前開陳述，陳○新於揚言要前往吳○譽之住宅丟擲汽油彈時，上訴人既在屋外，如何能得悉上情，原判決雖認定上訴人於陳○新、陳○○二人謀議製造汽油彈用以丟擲及縱火時，確曾在場聽聞，卻未說明所憑之證據，亦有理由不備之違法。㈥、刑法第三十八條第三項所稱「犯罪行為人」，應包含○犯及共犯，故本件扣案之抽油管一條，如屬○犯所有供犯罪所用之物，縱認上訴人係幫助犯，仍應於判決主文欄之上訴人罪刑後諭知沒收，始為合法，原判決卻謂該抽油管無庸宣告沒收，顯有不適用法則之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人幫助殺人罪刑（依幫助犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑十年），已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。對於依憑陳○○在警詢、偵查中供陳本件汽油彈之製造，係先由陳○新叫上訴人騎乘機車前往加油並拿取抽油管，再由其以抽油管自機車油箱內抽取汽油，注入玻璃瓶中，嗣交予陳○新用衛生紙塞住瓶口，上訴人在騎乘機車前往加油前，即曾詢問有無抽油管，上訴人並知悉其與陳○新持該製成之汽油彈，係欲炸燬吳○譽之住宅。王○雲於警詢及原審更審前復證稱陳○新因氣憤吳○譽之父母向警方報案，乃要上訴人騎乘機車前往加油站加油，並以該購得之汽油製造汽油彈，當時係陳○新提議要放火，陳○○並無意見，上訴人亦在屋內。上訴人於警詢、偵查及第一審法院羈押庭調查時亦均坦陳有目睹陳○○以抽油管，自機車油箱抽取汽油，再裝入啤酒瓶內，並於製成汽油彈後，即行外出，其於前往加油及拿取抽油管前，已知悉吳○譽家人向警方報案，警方並已通知其與陳○新、陳○○至派出所接受調查等情，如何已足認定上訴人確於陳○新、陳○○謀議放火時在場，並已知悉陳○新要其前往加油及拿取抽油管，係為供製造汽油彈用以縱火；陳○○於第一審及原審更㈠審雖改稱陳○新因不滿吳○譽之父母向警方報案，始提議製造汽油彈以向吳○譽之住宅丟擲及縱火，其與陳○新事前並未向他人提及此事，上訴人當時○在屋外燃放鞭炮，並未在場參與討論，亦未詢問拿取抽油管之目的，嗣其與陳○新於丟擲汽油彈返回住處後，上訴人始知此情，證人王○雲於第一審及原審更審前、更㈠審亦翻異改稱陳○新、陳○○因氣憤吳○譽之父母向警方報案，即表示欲前往吳○譽之住宅丟擲汽油彈，當時上訴人○在屋外燃放鞭炮，嗣陳○新、陳○○始叫上訴人進入屋內，要上訴人去加油，但未告知上訴人為何要加油，上訴人亦未詢問加油之原因，何○○於警詢及原審更㈠審並稱當時陳○新、陳○○係臨時起意製造汽油彈，以便持往吳○譽之住宅丟擲及縱火，事前並未分工，陳○新要上訴人外出加油及拿取抽油管時，亦未說什麼各云云，所述各節如何之與其等於警詢或偵查、第一審法院羈押庭調查、原審更審前之前揭陳述不相符合，均不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈣、㈤仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不○之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不○之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項固分別定有明文。且依卷存筆錄記載，上訴人於偵查中雖供稱：「（陳○○裝汽油彈事前是否知情？）事前不知，他們回來才告訴我去放火，我才知道」、「（為何警詢中坦承犯行？）警察說不承認要灌水」等語（見少連偵字第二三五號卷第五頁反面）。然原判決係以上訴人於警詢、偵查及第一審法院羈押庭調查時均供陳目睹陳○○以抽油管自機車油箱內抽取汽油，裝入啤酒瓶內，並於製成汽油彈後即行外出等語，說明上訴人嗣於原審諉稱其未目睹陳○新、陳○○製造汽油彈云云，尚無足採，並非單以上訴人於警詢之供述作為論斷之唯一證據，是原審對警察於詢問上訴人時有無前開脅迫情事，未予調查或命檢察官就上訴人警詢中之供述係出於自由意志，指出證明之方法，即採該警詢中之供述資為論罪證據之一，固有未合，但上訴人於警詢、偵查及第一審法院羈押庭調查時就其目睹陳○新、陳○○製造汽油彈之陳述，內容既大致相符，則縱除去上訴人於警詢中之陳述，依原判決所採其他證據觀之，既仍應為同一判決，於判決之結果即顯然無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執以為適法之第三審上訴理由。㈡、依上所述，原審係綜合陳○○、王○雲之證述及上訴人坦陳目睹陳○○製造汽油彈等證據，據以論斷上訴人受陳○○指示前往加油及拿取抽油管時，應已知悉係用以製造汽油彈持以縱火，並非僅憑上訴人之前開供述為唯一證據。上訴意旨㈢所指，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、共同○犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同○犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於共同○犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，毋庸併為沒收之宣告。原判決據上理由，於論上訴人以殺人罪之幫助犯後，就共同○犯陳○新、陳○○用以製造汽油彈持以向吳○譽之住宅縱火，並造成吳○譽之胞姊、胞妹均因一氧化碳中毒死亡之抽油管一條，未併予宣告沒收，於法尚無不合，並無上訴意旨㈥所指之違誤。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民○九十八年十月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
Ｑ