裁判字號：最高法院98年台上字第6331號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三三一號上訴人乙○○選任辯護人 盧春 律師上訴人戊○○選任辯護人 丁福慶 律師上訴人丙○○
甲○○丁○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一八三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五六七、八七九二、八七九三、八七九六、八七九七、八七九八、八七九九、九六九六、一一二一五、一一六二八、一一九六二、一二０七六、一二０七七、一二０八五號，九十七年度毒偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○、甲○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即丁○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○、甲○○、戊○○)部分：
本件原判決認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、戊○○，分別有其事實欄第二段所載販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於丁○○販賣第二級毒品（如原判決附表〈下稱附表〉六編號一）及乙○○、丙○○、甲○○、戊○○部分之科刑判決，改判依刑法數罪併罰規定，分別論處渠等以販賣或共同販賣第二級毒品罪刑（甲○○為未遂犯，丁○○、乙○○均為累犯，乙○○、丙○○部分並定其應執行之刑，丁○○撤銷部分與上訴駁回之轉讓第二級毒品罪定其應執行之刑，並均為相關從刑之諭知）；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。原判決事實欄二之㈢載稱：「甲○○自民國九十七年一月二十六日十八時五十四分三十秒起至同日二十時五十六分四十一秒止，以其所持用之0000000000號行動電話（申請名義人為其母 曾秀美 ），與使用00000000號電話之 張薰云 聯繫毒品交易事宜後，約定以新台幣（下同）一千元價格，由甲○○販賣約零點三公克之甲基安非他命予張薰云，並約在台北縣永和市樂華夜市附近交付毒品，惟打電話完畢後，因甲○○睡著，未至約定地點交付毒品，致販賣第二級毒品未遂。」等情。若果不虛，則甲○○究係基於販賣之意圖而販入安非他命，抑或基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣？其販賣行為是否業經著手？因與究論甲○○以販賣第二級毒品既、未遂或意圖販賣而持有第二級毒品罪名之認定至為攸關，原判決既未於事實欄明白認定，復未於理由欄為必要之論述說明，遽以販賣第二級毒品未遂罪論擬，洵有理由不備之違法。且其事實尚非明確，本院亦無從為其適用法律當否之審斷。㈡、犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依修正前同條例第十七條規定得減輕其刑（九十八年五月二十日修正公布為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑。卷查，乙○○之原審辯護人曾以：乙○○供出毒品來源係購自 洪進利 ，並因而破獲，自得邀減輕其刑之寬典等詞，為其辯護（見原審卷㈡第七七、七八頁）。原判決就乙○○之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上是否具有先後且相當之因果關係乙端，毫未論敘說明，即逕依台灣桃園地方法院檢察署九十七年十二月十九日關於乙○○不願意坦承與洪進利為毒品交易之函文，謂乙○○未主動配合檢方偵查洪進利販賣毒品犯行，而認其不合於修正前、後之毒品危害防制條例第十七條所定要件（見原判決第三八頁，理由乙欄第壹段七之㈦），亦嫌理由欠備。㈢、被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其他被告以外之原供述者，則為原始證人。此傳聞供述為傳聞證據之一種，是否具有證據能力，我國刑事訴訟法對此未為規定。實務上，有謂：「證言係得自他人之陳述而確有根據者，並非絕無證據能力。」（本院二十九年十一月二十六日決議（四）、三參照；本則決議於九十五年九月五日經本院九十五年度第十七次刑事庭會議決議保留，並加註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正），或認為：「傳聞供述由於轉述他人案外供詞，重複報告原始供述，不免因輾轉傳達或以訛傳訛，發生與原始供述歧異，甚至與事實相左之結果，故應認無證據能力」；「法院縱令於審判期日對其（傳聞證人）訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，故應認證人之傳聞證言不具證據能力」。然九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），就此傳聞供述，亦未明定其例外適用之規定。第以我國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院九十二年一月印行，美國聯邦證據法，第九七至一二○頁），較之於日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第三百二十一條至第三百二十八條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足。是以，事實審法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第一百八十四條第二項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。原始證人已在審判中具結陳述者，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，則得以傳聞供述作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力。倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，依上說明，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據，賦予其證據能力（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項）。查乙○○於第一審法院以證人身分證稱：其係聽丁○○及戊○○交付金錢予丁○○，並非親眼看見（見一審卷㈡第一一八頁背面）；證人即共同被告 黃俊哲 亦證稱：其向丁○○詢問後始知該五十一萬元係由戊○○轉交（見一審卷㈡第一二四頁背面）等語；俱屬傳聞供述。原審既未先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問及命原始證人與傳聞證人為對質，亦未說明原始證人如何已供述不能或傳喚不能或不為供述之情形而類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，說明該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據，而賦予其證據能力，即遽採上開傳聞供述資為戊○○論罪之基礎，於法亦有未合。㈣、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾；而判決所載之理由矛盾，倘致應適用之法則未予適用，已使判決本身發生違誤，當然為判決違背法令，非僅屬訴訟程序違背法令。原判決並未認定說明丙○○有犯罪前科而確認其為累犯之事實及理由，然於附表四編號一「犯罪事實罪名及處刑」欄內卻記載丙○○共同販賣第二級毒品「累犯」罪行，主文欄復加以援引，併有判決理由矛盾之可議。㈤、沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定乙○○與丙○○共同犯有原判決事實欄第二段㈠之
3所載販賣第二級毒品予 呂志勇 罪行（即附表三編號三、附表四編號一），然就扣案如附表一編號二、三、五、八、九、十、十一所示供犯罪所用之物，以及未扣案之販賣毒品所得一萬元，卻未諭知連帶沒收，而分別諭知沒收，其適用法則亦有不當。又原判決事實第二段㈠之2，認定乙○○係單獨販賣甲基安非他命予簡子棊，主文並為相同之揭示，然就當次販賣毒品所得六萬元部分，卻諭知「連帶沒收」（見原判決附表三編號二），同有違誤。再原判決關於乙○○附表三編號五、六、丙○○附表四編號二、丁○○附表六編號一，以及戊○○原判決主文第六項部分，雖均為連帶沒收之諭知，然就各該沒收物究應與何人為連帶沒收乙節，則未明白記載，致其主文關於連帶沒收之範圍尚非明確，同屬未洽。以上，或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於丁○○販賣第二級毒品及乙○○、丙○○、甲○○、戊○○部分撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，除將該條例第四條關於販賣、運輸毒品罪，其中併科罰金之法定刑度予以提高外，另將該條例第十七條原供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑之規定，修正為供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並於該條增訂第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」案經發回，更審判決對上開毒品危害防制條例應否為新、舊規定之比較，以及上訴人乙○○、丙○○於本件有否上開修正後減輕或免除其刑規定之適用，均宜注意及之，附此敘明。
二、上訴駁回（即丁○○轉讓禁藥）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑卷附上訴人丁○○與甲○○九十六年十二月三十日之電話通聯紀錄譯文及證人甲○○與該譯文內容相合之供述等證據資料，認定丁○○有其事實欄第三段所載轉讓禁藥甲基安非他命犯行，因而維持第一審論丁○○以明知禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑一年二月之判決，駁回丁○○關於該部分之第二審上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於丁○○所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。丁○○上訴意旨對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅泛謂：伊與甲○○均供稱其二人係合資購買甲基安非他命共同吸食，並無轉讓禁藥情事等語，漫就原審採證認事職權之適法行使，任持己見為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二日
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