裁判字號：最高法院99年台上字第3346號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三四六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第二三三四、二三三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七五二九號、九十七年度偵字第二四九七號，追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第三一六四、六一○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級、第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由雖說明被告以外之人於審判中有「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據。本件證人 郭庭宏 業經台灣台中地方法院檢察署通緝中，尚未緝獲，有通緝資料在卷可憑，於審判中因所在不明而無法傳喚。惟審酌其於警詢陳述時之一切情形（詳如原判決第十二頁至第十三頁，理由壹二㈠之３所載），客觀上有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，其於警詢時之證言，有證據能力。但其論述，均屬判斷郭庭宏所為陳述「憑信性」之範圍，與「信用性」之判斷，似無關聯，致混淆證據能力與證據證明力之判斷基礎，尚難謂為適法。又被告以外之人於偵查中之陳述，是否具有證據能力，不屬刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規範之範圍，原判決關於此部分之記載，亦有違失。另原判決既以郭庭宏於檢察官偵查中之證述，採為上訴人論罪之證據，則郭庭宏於警詢時之陳述，是否為證明上訴人犯罪事實存否所必要，即非無疑。原判決未就郭庭宏於警詢時之陳述，如何具備「必要性」予以說明，即併採其於警詢時及偵查中之證述，為上訴人不利之認定，違背證據法則。㈡、「書證」非屬供述證據，無傳聞法則規定之適用。原判決理由說明：「引為證據之……書證，被告（上訴人）甲○○及其選任辯護人以及檢察官於本院（指原審，下同）審理時，均未爭議其證據能力。本院審酌……相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，認以之作為本案之證據，皆屬適當，爰亦採為證據」云云。顯將屬非供述證據之「書證」，適用傳聞法則之例外，據以判斷其有無證據能力，亦與證據法則有違。另電話通聯紀錄，依其性質屬於物證，非供述證據。原判決關於此部分之說明，亦有不當。㈢、販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予 楊錦秀 一次、郭庭宏二次；販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐忠明 、 劉惠娟 各一次、 蔡宗仁 三次。係以證人楊錦秀、郭庭宏、徐忠明、劉惠娟、蔡宗仁等人之證述，及原判決附表（下稱附表）一至十一所示之通訊監察內容為主要依據。惟本件除警方於查獲劉惠娟時，扣得三包甲基安非他命外，在楊錦秀等人之處所，似未扣得毒品。原審並未調查購毒者楊錦秀等人所購買之物品，是否為毒品，即分別論以販賣第一級、第二級毒品罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣、原判決認定上訴人於民國九十六年四月十四日販賣第一級毒品海洛因予楊錦秀部分，係引用楊錦秀於九十六年十月三日、九十六年十二月十二日，先後二次在檢察官偵查中所為不利於上訴人之證述，為其主要論據。然原判決理由已說明除附表一至十一以外，其餘之監聽內容欠缺錄音帶，致無法勘驗該監聽譯文是否與通話內容相符，而不得逕以附表一至十一以外之通訊監察譯文，採為論罪之基礎。然楊錦秀於前揭二次偵查中，係經檢察官提示上訴人所持用0000000000號行動電話與楊錦秀所持用0000000000號行動電話，於九十六年四月十四日晚上十一時許之通訊監察譯文後，始為陳述。該通訊監察譯文既不具證據能力，則楊錦秀於檢察官偵查中所為結證，自亦不得採為證據。原判決引用楊錦秀於偵查中之證述，採為不利於上訴人之證據，有理由矛盾之違法。㈤、原判決雖另說明，楊錦秀於審判中翻異前供，改稱向上訴人購買「茶葉」為不可採。而採信楊錦秀於偵查中所稱，係向上訴人購買海洛因，以為證據。但楊錦秀究係向上訴人「購入」或「託上訴人調貨」，原審未進一步查證，亦有調查未盡、理由不備之違誤。㈥、原判決認上訴人於九十六年十一月十三日、九十六年十一月十四日，先後二次販賣第一級毒品海洛因予郭庭宏，係以郭庭宏於警詢時、檢察官偵查中之證述，及有上訴人與郭庭宏間之通訊監察內容可稽，以為論據，因認郭庭宏於警、偵訊中不利於上訴人之證述與事實相符，雖非無見。惟犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。又依卷附通話內容，似僅能證明郭庭宏與上訴人在談論「購買解藥」，及拿取新台幣（下同）三千元、四千元之事。但是否為海洛因？郭庭宏係直接向上訴人購入或託上訴人調貨？均屬不明。為防範郭庭宏企圖減免其刑，而為不實之供述，自須以補強證據擔保其陳述之真實性，在無其他補強證據之情形下，郭庭宏之證述是否與事實相符，即非無疑。另郭庭宏於檢察官偵查中證述：「我曾經在台中市○村路○○○○街或二街附近的巷子跟 阿彬 （上訴人綽號）買過一次海洛因，也是買三千元，時間就是九十六年十一月十三日他跟我通話要向我買戒毒癮的藥那天，是那天『二十一時』許向他買三千元海洛因，他用夾縫袋包裝起來」等語，亦與原判決所認定，郭庭宏於當日「二十二時四十三分」與上訴人通聯後，始進行買賣海洛因之事實不符。原判決復以「上訴人……將三千元之毒品海洛因賣給證人郭庭宏」云云，亦屬臆測之詞。再者，原判決認定上訴人於九十六年十一月十四日販賣海洛因予郭庭宏，係以郭庭宏在警詢時及檢察官偵查中之證述，以為論據。惟郭庭宏之證述，係以「九十六年十一月十四日十六時四十七分之通訊監察譯文內容為前提依據」，但此部分通訊監察因欠缺錄音帶，無從勘驗，致通訊監察譯文無證據能力，則郭庭宏之證述，亦不具證據能力。㈦、原判決依據毒品施用者徐忠明於偵、審中之證述，上訴人與徐忠明於九十六年七月五日之電話通聯紀錄，及在場證人 張芸甄 於偵查中之證述，認定上訴人於九十六年七月五日販賣一次甲基安非他命予徐忠明。然徐忠明前後供述有不一致情形，且原審已援引徐忠明在第一審法院之證述為證據之一部分，卻於判決書第二十七頁倒數第二行至第二十八頁第一行又引錄第一審法院之筆錄「（審判長當庭逐字朗讀證人徐忠明九十六年九月二十一日調查筆錄）你於警詢中所述是否實在？）實在」、「（審判長問：是否同意上開警詢筆錄內容引用作為你今日證述的內容？）同意」等字句（筆錄內容見第一審卷第一宗第一一二頁），致將警詢之陳述引為該證述內容之一，此部分採證，相互矛盾。又上訴人與徐忠明於九十六年七月五日之電話通聯紀錄，僅能證明上訴人與徐忠明有通話之事實，不足以佐證徐忠明之證述與事實相符。至於證人張芸甄所言，性質上應屬傳聞供述，不具證據能力。本件並無其他補強證據，足以佐證徐忠明不利於上訴人之供述確與事實相符。原審未予查明釐清，有調查未盡及理由不備之違法。㈧、原判決雖說明：已判刑確定之共同被告 王秀蓮 於警詢時及偵審中，均坦承受上訴人之指示將第二級毒品甲基安非他命三包交付予買主劉惠娟，並收受價金九千元及行動電話二具，核與證人劉惠娟於警詢時及第一審偵審中證述之情節相符，並有附表四至七所示通聯內容（譯文）在卷，及甲基安非他命三小包扣案可稽。惟王秀蓮於警詢時及檢察官偵查中以被告身分所為之供述部分，對上訴人而言，為被告以外之人於審判外之傳聞供述，不具證據能力，原判決併採為不利於上訴人之證據，已有未合。又劉惠娟為警查獲時，距離與上訴人通聯之時間，已逾二小時，而劉惠娟被查扣之甲基安非他命重量為○‧二九五公克，少於通訊監察內容所稱之一錢半，非無疑義，有待釐清。㈨、上訴人與蔡宗仁於九十六年十一月十二日、九十七年一月十四日之通訊監察內容，僅能證明上訴人於各該時日，「是否與蔡宗仁間有無發生關於甲基安非他命毒品交易或往來之事」（以上係引錄原文），不足以作為上訴人於九十七年一月十八日販賣甲基安非他命予蔡宗仁之補強證據。另依 劉志恆 之證述，僅能證明0000000000號行動電話係其交給上訴人使用。原判決認定上訴人於九十七年一月十八日販賣甲基安非他命予蔡宗仁，其理由之說明顯然有所混淆，另以上訴人與蔡宗仁於九十七年一月十八日十五時四十六分及五十四分之通聯紀錄採為證據，亦違背採證法則。㈩、毒品危害防制條例第十九條第一項所稱供犯罪所用之財物，既未規定不問屬犯人與否沒收之，仍應以屬犯人所有者，始得沒收。原判決就上訴人所持用，供本件販賣毒品罪使用之聯絡工具行動電話五具（含SIM卡）均諭知沒收。但未於事實內明白載認屬於上訴人所有，已有欠當。且其理由僅說明，依據上訴人自白，承認屬於上訴人所有，但未調取各該門號之申請資料，其調查亦有欠詳確。另未扣案之0000000000號行動電話既僅一具，無一部不能沒收問題，原判決主文諭知「如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之」，該「全部或一部」等字，亦屬贅餘云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人自九十六年四月十四日起至同年十一月十四日止，有其事實欄二㈠之１、２、３所載之三次販賣第一級毒品海洛因犯行，及自九十六年七月五日起至九十七年一月十八日止，有其事實欄二㈡之１、２、３、４、５所載之五次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品三罪（即第一審判決附表十五編號１、２、３所示）、販賣第二級毒品五罪（即第一審判決附表十五編號４、５、６、７、８所示）部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品三罪（詳如其決附表十五編號１、２、３所示，編號２、３部分累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品五罪（詳如其附表十五編號４、５、６、７、８所示，均累犯，各處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所為之辯解，如何不足採信，復已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人郭庭宏在檢察官偵查中，已依法具結陳述，並無顯不可信之情況，於審判中經合法調查，即得為證據。原判決關於此部分之論述，雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，即不得據為上訴第三審之理由。又郭庭宏警詢時之陳述，與在檢察官偵查中結證之內容相符。嗣郭庭宏於本件審判中，因其他案件經台灣台中地方法院檢察署通緝，尚未緝獲，其所在不明，無法傳喚。而刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定，被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。係指該陳述，經證明具有可信之特別情況，且「為證明犯罪事實之存否所必要者」而言。於本件情形，直接援引郭庭宏於偵查中之證述即為已足，已無引用其於警詢時陳述之「必要性」。原判決除援引郭庭宏於偵查中之證述採為證據外，仍依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，一併引用其於警詢時之陳述為證據，雖未盡妥適，但除去此部分證據，仍應為同一事實之認定，而顯然於判決無影響。上訴意旨㈠所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決記載：「經查本案除……以外，下列引為證據之……及『書證』，被告（上訴人）甲○○及其選任辯護人以及檢察官於本院（指原審，下同）審理時，均未爭議其證據能力。本院審酌……相關『書證』亦查無違法取證或造假虛捏之情事，認以之作為本案之證據，皆屬適當，爰亦採為證據」云云。其關於「書證」部分所為之論述，固有未當。但原判決所載之「書證」，依刑事訴訟法其他相關規定，原本即有證據能力，此部分瑕疵，即顯然於判決無影響。上訴意旨㈡所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於電話通聯紀錄，原審並未依「供述證據」處理，上訴意旨任意指摘，亦不能認為係適法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予楊錦秀一次、郭庭宏二次；販賣第二級毒品甲基安非他命予徐忠明、劉惠娟各一次、蔡宗仁三次。已依據卷內資料說明：本件犯罪事實，業據楊錦秀、郭庭宏、徐忠明、劉惠娟、蔡宗仁等人證述綦詳，並有附表一至附表十一所示之通訊監察錄音內容（譯文）附卷，及在劉惠娟處查獲之甲基安非他命三包、在上訴人處先後二次查獲如附表十二、十三所示證物（附表十二包含海洛因四包、甲基安非他命二包、葡萄糖一盒、夾鏈袋四包、電子磅秤一具及行動電話等；附表十三包含海洛因一包、電子磅秤二具、夾鏈分裝袋一批等）扣案可稽。上開扣案之毒品經送請鑑定結果，分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有行政院衛生署草屯療養院、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、台灣檢驗科技股份有限公司之鑑定書、鑑定通知書、檢驗報告等在卷可憑。上訴意旨㈢指稱：原審未調查上訴人所販賣之物品，是否為毒品，即分別論以販賣第一級、第二級毒品罪，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結者，除顯有不可信之情況者外，得為證據（即有證據能力），該陳述在審判中經合法調查者，即得採為判決之基礎。證人楊錦秀、郭庭宏等人，在檢察官偵查中已依法具結，渠等以親身經歷事項，本於實際經驗為基礎所為之證述，自有證據能力，於審判中經合法調查後，即得採為判決之基礎。上訴意旨㈣、㈥部分，指稱：其被訴販賣毒品予楊錦秀、郭庭宏部分，僅有監聽譯文，欠缺監聽錄音，原判決既未以監聽譯文採為證據，則楊錦秀、郭庭宏於檢察官偵查中經提示監聽譯文後所為之陳述，不具證據能力云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定上訴人於九十六年十一月十三日、九十六年十一月十四日，先後二次販賣第一級毒品海洛因予郭庭宏部分，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第二十二頁第七行至第二十五頁第十八行），並非單憑郭庭宏之證述，為唯一證據。上訴意旨㈥指稱：為防範郭庭宏企圖減免其刑，而為不實之供述，必須以補強證據擔保其陳述之真實性，在無其他補強證據之情形下，郭庭宏之證述是否與事實相符，即非無疑云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於郭庭宏所供述，其於九十六年十一月十三日晚上向上訴人購買海洛因之時間，係大約之時間，亦不能遽指摘為與事實不符。㈥、徐忠明於九十六年七月五日下午，以行動電話與上訴人談妥買賣甲基安非他命事宜後，係搭乘張芸甄所駕駛之自用小客車前往台中市○○路與漢口路約定之地點，與上訴人見面。張芸甄、徐忠明到達後，上訴人且坐上張芸甄之自用小客車。證人張芸甄於檢察官偵查中，就當日如何搭載徐忠明前往台中市○○路與漢口路，到達後上訴人亦有坐上其所駕駛之自用小客車等經過所為之證言。係以其親身經歷事項，本於實際經驗為基礎所為之證述，自非傳聞證據。上訴意旨㈦指稱：張芸甄所言，性質上應屬傳聞供述，不具證據能力云云。係以自己之說詞，濫行指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈦、關於共同被告王秀蓮之證述部分，原判決已說明：王秀蓮於第一審法院審理時，已依證人身分到庭，並依法具結後，經檢察官、上訴人及其選任辯護人行交互詰問，已合法保障上訴人之對質、詰問權，則王秀蓮於審判中之證述，有證據能力，得採為證據。而王秀蓮於警詢時及偵審中，均為相同之供述，從而縱使除去王秀蓮於警詢時及檢察官偵查中基於被告身分所為之陳述，仍應為同一事實之認定，而顯然於判決無影響。上訴意旨㈧所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈧、依原判決事實記載，其附表十二、十三所示內容，已為事實之一部分，而附表十二已載明，本件供販賣毒品使用之行動電話屬於上訴人所有。另理由亦說明，涉案之行動電話屬於上訴人所有，已據上訴人供明在卷。上訴意旨㈩指稱：原判決未於事實內，明白載認行動電話屬於上訴人所有云云。並非依據卷內資料執為指摘。另上訴人於原審並未請求調閱行動電話之申請資料，原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人仍未為此項請求，有審判筆錄可查（見原審第二三三四號卷第一五二頁背面）。其待上訴本院後，始指稱原審未調取各該門號之申請資料，調查欠詳確云云。係在第三審提出新證據，指摘原審未予調查，亦顯非適法之第三審上訴理由。至於主文諭知未扣案之行動電話，沒收之，「如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之」，此乃依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定。上訴意旨指稱：其中「全部或一部」等字，係屬贅餘云云。亦係以自己之說詞，濫行指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性問題，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第一級、第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人關於轉讓第一級毒品二罪（詳如附表十五編號９、10示）、轉讓禁藥四罪（詳如附表十五編號11、12、13、14所示）部分，不服原審判決，於九十九年二月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月七日
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