裁判字號：最高法院98年台上字第711號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之 林高任 、 萬志誠 、 胡柏族 及在大陸地區之毒品賣主Peter，有其事實欄所載共同自大陸地區運輸、走私第二級毒品甲基安非他命進入台灣地區之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同運輸第二級毒品（處有期徒刑八年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將第二級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已經得利為必要。本件依檢察官起訴之事實，已載明上訴人基於「販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意」，將價金匯入Peter指定之帳戶，向Peter販入甲基安非他命一批，而依毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，提起公訴。原審經審理結果亦認定上訴人向Peter購買如原判決附表（下稱附表）一所示之第二級毒品甲基安非他命後，其中於民國九十五年十二月五日運輸（與走私想像競合，下同）入境之部分，已經提領交給上訴人（未扣案），嗣於同年月十二日運輸入境之部分（3.01公斤），則經檢察官指揮警方查扣。其理由雖說明「被告（上訴人，下同）甲○○購入之第二級毒品甲基安非他命數量雖鉅，……然其購毒之目的，或供己施用，或供販售，抑或欲供他人無償使用，甚或其他用途，凡此諸情均有可能，是被告甲○○購毒之目的，其合理可能原因顯然非一，……無從依據購入毒品數量多寡即遽以認定其有販賣意圖，……故公訴人起訴被告甲○○購入上開甲基安非他命，於運送領貨之際為警查獲之犯罪事實，核僅成立運輸第二級毒品罪，公訴人認亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云，此販賣毒品之犯罪不能證明，因該部分起訴書認與被告甲○○論罪科刑之運輸第二級毒品罪部分，有一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知」（見原判決第十九頁第四行至第十九行）。然而，上訴人於九十五年十二月十七日主動至台灣桃園地方法院檢察署投案，已向檢察官陳述「走私安非他命」入境，並於檢察官訊問「是否買來供販賣用？」時，承認「有這個打算」（見九十六年度他字第一六○號卷第三頁、第四頁）。況除第二次運輸入境被查扣之部分，重達3.01公斤外，前一次運輸入境已經提領之部分，其運費高達新台幣（下同）三十萬元，迭據負責運輸之林高任供明在卷，足見未扣案之部分，其數量亦極為龐大。於此情形，能否謂為非基於營利之目的而販入？即非無疑。基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予詳細勾稽，復未審酌上訴人於檢察官訊問時，已承認「有這個（指販賣）打算」，即遽認上訴人無販賣之意圖，自嫌率斷。㈡、販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯。大陸地區與台灣地區間之買賣毒品，涉及運輸行為時，其情形亦同。原判決係認定，在台灣地區之上訴人向大陸地區之Peter購買甲基安非他命，林高任、萬志誠則受僱，以每次三十萬元之代價，從大陸地區將Peter所有之甲基安非他命運輸至台灣地區交給上訴人，另胡柏族為上訴人身邊之小弟，為上訴人處理取貨事宜。依其記載，上訴人與Peter之間為買、賣之對向關係，倘林高任、萬志誠係受上訴人之僱用，為上訴人前往大陸地區收受Peter所交付之甲基安非他命，運輸回台灣地區，則上訴人除涉及販賣第二級毒品外，關於運輸第二級毒品行為，並與林高任、萬志誠有共同正犯關係，但Peter並非運輸第二級毒品罪之共同正犯；倘林高任、萬志誠係受Peter之僱用，從大陸地區為Peter運輸甲基安非他命至台灣地區，則交付毒品前之運輸行為，林高任、萬志誠與Peter之間固有共同正犯關係，但上訴人於收受毒品之前，並非運輸第二級毒品罪之共同正犯。從而就本件情形而言，上訴人與Peter之間，關於運輸第二級毒品行為，並無共同正犯關係。原判決認為上訴人與Peter為運輸第二級毒品罪之共同正犯，自有未合。又林高任、萬志誠究係受僱於上訴人或Peter而運輸毒品，原審未予調查、審認，理由亦毫無說明，則上訴人是否應負共同運輸第二級毒品（含私運管制物品進口）罪責，亦無從為法律上之判斷。㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同。關於附表四（即上訴人、萬志誠所有，供本件犯罪所用之行動電話）部分，原判決主文僅諭知「未扣案如附表四所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，亦有疏漏。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人等人於九十五年十二月十二日晚上運輸入境，於翌（十三）日凌晨經檢察官指揮警方查獲之第二級毒品甲基安非他命四袋，其重量分別為「1.002公斤、1.002公斤、0.536『公克』、0.470『公克』」（見原判決第五頁第八行至第九行）。但其理由援用內政部警政署刑事警察局之鑑定書採為證據，其重量分別為「1.002公斤、1.002公斤、0.536『公斤』、0.470『公斤』」（見原判決第八頁末行至第九頁第三行）。其中第三、四袋部分，究為「
0.536『公克』、0.470『公克』」或「0.536『公斤』、0.470『公斤』」，其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈤、依起訴書記載，並未對上訴人起訴懲治走私條例第二條第一項罪名。原判決認定上訴人之行為，亦成立懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，但未說明得一併加以裁判之理由，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又⑴原判決事實記載「如附表二所示以塑膠袋分裝成二小袋之第二級毒品甲基安非他命，……」（見原判決第三頁第八行至第九行），但原判決並無附表二。⑵原判決之主文、事實、理由，均無附表六，但其附表欄有附表六，且記載「應沒收之物」為「扣案如附表二所示之毒品外包裝袋一只」。前後均不相適合，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
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