裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3693號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3693號上訴人即被告 林榮森 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1112號，中華民國107年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第1360號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林榮森分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年2月6日中午12時許，在其停放在桃園市○○區○○街某處路旁之車輛內，分別以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（起訴書誤載為於同年月6日下午5時20分為警採尿前回溯120小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命）；及以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣因林榮森涉販賣毒品案件經警執行通訊監察，並亦發覺其有施用毒品之情而於107年2月6日下午3時14分許持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）所核發之搜索票及臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，在同市區○○街○○號前查獲，並扣得海洛因1包（驗前毛重0.25公克，驗餘毛重0.2417公克）、及供其施用所用之注射針筒1支、甲基安非他命吸食器1組、吸管1支，再偕同警方前往同市○鎮區○○路0段○居巷00號居所，扣得分裝袋2個、注射針筒3支。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告林榮森均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第68至69、150至152頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因等犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第65、66、152頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及扣案物品照片等在卷可稽（見毒偵卷第29至36、39至41頁），及扣案之白色粉末1包、注射針筒4支、甲基安非他命吸食器1組、吸管1支、分裝袋2個可憑。且被告為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：107偵-0223）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107偵-0223）等在卷可憑（見毒偵卷第38、62頁）；而扣案白色粉末經鑑定，含袋毛重0.25公克，鑑驗取用0.0083公克（即驗餘毛重0.2417公克），並檢出海洛因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D107偵-0223）附卷可稽（見毒偵卷第63頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又被告前於警詢、偵查及原審審理中或未曾坦認施用第二級毒品犯行，或未曾供述施用第二級毒品之時間、地點及方式，惟其於本院審理中已供承：甲基安非他命是在逮捕當天施用的，是在施用海洛因之前，也是在車上施用，用玻璃球燒烤吸食煙霧等語（見本院卷第
65、66、152頁），是爰更正檢察官起訴書記載如上。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件，經桃園地院以89年度毒聲字第4045號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以90年度毒聲字第5033號裁定令入戒治處所施以強制戒治（抗告後經本院以91年度毒抗字第103號裁定抗告駁回確定），嗣經桃園地院以91年度毒聲字第1212號裁定停止戒治併付保護管束，於91年5月22日停止處分出監，迄91年12月20日保護管束期滿執行完畢，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒偵字第14號為不起訴處分確定；被告復於前開強制戒治釋放後5年內，又因施用毒品案件，分別經桃園地院以96年度訴字第1082號判決判處有期徒刑7月確定（並經以96年度聲減字第8964號裁定減為有期徒刑3月又15日確定）、以96年度審訴字第337號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前揭強制戒治釋放後5年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪及上訴駁回之說明
一、論罪㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因①施用毒品案件，經桃園地院以96年度訴字第1082
號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第8964號裁定減為有期徒刑3月又15日確定；②施用毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第337號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；③偽造文書案件，經桃園地院以96年度壢簡字第1864號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；上開①至③案件，嗣經桃園地院以97年度聲字第1337號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定；④因強盜、竊盜、恐嚇取財案件，經桃園地院以96年度訴字第1630號判決判處有期徒刑7年6月、8月、5月，應執行有期徒刑8年5月，上訴後，竊盜部分因撤回上訴確定，強盜及恐嚇取財部分再經本院以97年度上訴字第1074號判決駁回上訴確定，並與上開應執行有期徒刑9月接續執行，於104年1月13日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105年8月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表可參，是其未執行之刑，以已執行論。被告於上開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案各有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其
刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，最高法院106年度台上字第2374號判決意旨同此。
⒉被告前於警詢、偵查中雖曾稱 鄭昭民 、 簡明山 提供海洛因、
甲基安非他命予其販售不特定人，其從中無償賺取海洛因吸食為代價；106年8月至11、12月是幫鄭昭民賣，107年1月迄今是幫簡明山賣等語（見毒偵卷第9頁、第48頁反面），惟其於本院審理中則供稱：其在車上所施用之海洛因、甲基安非他命是自己買的，跟誰買的忘記了；（問：按照警詢筆錄記載你承認有幫鄭昭民或簡明山販賣毒品？）有幫鄭昭民販賣毒品，但不是每一次都有提供毒品給其施用作為報酬，只是偶爾難過時去找他，他會支援等語（見本院卷第66至67頁），是被告對於本案施用海洛因、甲基安非他命等毒品之來源為何、向何人購買、是否為幫鄭昭民或簡明山販賣毒品之報酬等情均供述不清，而無具體之事證；證人即本案承辦員警 洪凱 亦證述並無印象本件有因被告之供述而查獲任何上游等語（見本院卷第149至150頁）。是被告前於警詢、偵查中所為前開供述自難認有何供出本案毒品來源並因而查獲之情，亦附此說明。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品、施用第
二級毒品等犯行，均事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第
2項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，復分別施用不同種類毒品，顯見其無戒毒悔改之意，足徵其法治觀念殊有偏差，併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分犯行量處有期徒刑8月、施用第二級毒品犯行部分量處有期徒刑3月暨就此部分諭知易科罰金之折算標準。
復說明扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.2417公克）應併同無法析離之包裝袋併宣告沒收銷燬，至鑑驗費失之毒品部分因已滅失，不另為沒收銷燬之宣告；另扣案之注射針筒4支、甲基安非他命吸食器1組、吸管1支、分裝袋2個，均為被告所有，且為本案施用毒品所用之物，則依刑法第38條第2項規定沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：我在員警詢問「你知道我什麼事情來找
你，有沒有東西，自己拿出來」時，我就自己拿出來，坦白跟他說有，製作筆錄時也有自白，所以我認為我有自首又自白可以減刑等語（見本院卷第66、153頁）。惟：
⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可參。又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
⒉證人洪凱就本件查獲過程證稱：本件被告因涉販賣第一級、
第二級毒品案件經執行通訊監察，在通訊監察過程中，被告有與 張家豪 提及其施用毒品之情形，107年2月6日當天已經聲請到搜索票、拘票，所以就到被告上班地方等他下班拘提、搜索；所以在執行通訊監察時已經得知被告有施用第一級、第二級毒品之情形等情（見本院卷第148至149頁），並有拘票、拘提報告、搜索票、證人洪凱所提出之偵查報告、通訊監察書、被告與張家豪通訊監察譯文等可參（見毒偵卷第27至29頁、本院卷第84至133、158至164頁），而據前開偵查報告記載被告涉嫌觸犯法條亦包括毒品危害防制條例第10條，搜索票應扣押物欄記載亦包括施用器具等，可佐證人洪凱前述於本案查獲被告之前業已就被告涉嫌施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪已生懷疑，且有確切之根據而得為合理之懷疑，是縱被告抗辯員警前往搜索、拘提時，相關扣案物是其自己拿出來，並非搜索搜到，也沒有否認，都有自白等情屬實（見本院卷第153頁），亦僅屬自白犯行，而可供作犯罪後態度之量刑審酌事項，尚與自首之要件未合。
⒊況被告於警詢中僅坦承施用海洛因，而否認施用甲基安非他
命等情（見毒偵卷第8頁），直至107年4月30日檢察官依其驗尿報告顯示安非他命陽性反應之情訊問時，始坦承施用甲基安非他命之犯行（見毒偵卷第67頁及反面），是被告於為警查獲時更就本件施用第二級毒品犯行並未自白，遑論有自首之情。
⒋次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。
⒌綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。