裁判字號：臺灣臺中地方法院105年勞小上字第5號民事裁定
裁判日期：民國105年05月04日
裁判案由：給付工資
臺灣臺中地方法院民事裁定105年度勞小上字第5號上訴人 蔡裕隆 被上訴人生展生鮮蔬果股份有限公司法定代理人 林瑜毅 上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國105年1月28日本院臺中簡易庭104年度中勞小字第65號第一審小額判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。上訴狀內應記載上訴理由，表明：原判決所違背之法令及其具體內容及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第
436條之25，分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年臺上字第314號判例要旨參照）。另按於小額訴訟上訴程序，除因原審法院違背法令致未能提出者外，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436之28條定有明文，此係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28明定小額事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法理由。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人自民國104年1月13日起受雇於被上訴人擔任司機，每月平均薪資為新臺幣1）45,000元，嗣被上訴人於104年6月9日無預警資遣上訴人，並於同年7月10日與上訴人進行勞資爭議進行協商，而就開立非自願離職證明之部分成立，惟上訴人發現被上訴人有將上訴人之薪資低報，僅以25,200元為上訴人投保勞保，致侵害上訴人之勞工權益，並使上訴人受有下列損害：
（一）失業給付差額67,320元：因被上訴人為上訴人投保之薪資低報，致上訴人所申請之失業給付金額短少，即被上訴人應為上訴人投保之金額為43,900元，然被上訴人僅為上訴人投保25,200元，失業給付差額為67,320元【計算式：（43,900-25,200）×60%×6＝67,320】。
（二）延長工時薪資及104年6月薪資應領金額共68,101元：上訴人每日之平均工資為1,500元，換算每小時之平均工資為
187.5元（45,000÷8÷30＝187.5），依勞動基準法第24條規定，延長工作時間在2小時以內者，工資為每小時250元（187.5×4/3＝250），再延長工作時間在2小時以內，工資為每小時312.5元（187.5×5/3＝312.5），而每日超過12小時工作時間之延長工時計算則應以勞動基準法第24條第3項之規定加倍計算，工資為每小時375元（187.5×2＝375）。故上訴人於104年1月份之延長工時工資應為15,563元【（2小時×8天×250元）＋（2小時×8天×
312.5元）＋（17.5小時×375元）＝15,563元，元以下四捨五入，下同】；104年2月份延長工時工資應為20,761元【（39.8小時×250元）＋（22.5小時×312.5元）＋（
10.08小時×375元）＝20,761元】；104年3月份延長工時工資應為7,947元【（27.14小時×250元）＋（3.72小時×312.5元）＝7,947元】；104年4月份延長工時工資應為4,933元【19.73小時×250元＝4,933元】；104年5月份之延長工時工資應為8,212元【（27小時×250元）＋（4.2小時×312.5元）＋（0.4小時×375元）＝8,212元】；又104年6月1日至8日工資則為10,685元【計算式：（每日工資1,500元×8天）-被上訴人已給付1,315元＝10,685元】，以上合計共68,101元。
（三）資遣費及預告工資部分被上訴人應再補給上訴人6,348元：上訴人於勞資爭議第二次協商後已收到被上訴人給付18,724元，惟該計算基礎是以底薪25,000元為計算之結果，與上訴人實際所得領取之工資明顯不符；而以上訴人104年1月13日起至同年6月8日任職期間，薪資與延長工時工資合計為278,461元，除以工作天數147日再乘以30日後，可計算出每月月薪為56,820元，再除以30日後則為日薪1,894元，資遣費應為11,601元。預告工資以每日工資1,894元計算，10日共18,940元。合計為30,541元，扣除被上訴人已給付之18,724元及5,469元後，被上訴人應再補給上訴人6,348元。
（四）104年5月份之扣薪及全勤獎金共2,104元：於104年5月份上訴人被記錄5次未打卡而遭扣薪104元並未發給全勤獎金，實為打卡鐘異常所致，觀之104年5月份出勤紀錄表，104年5月1日下班打卡受監督紀錄跳至5月2日上班、5月15日下班卡紀錄跳至5月16日上班，5月18日卡鐘損壞無法打卡，5月28日下班卡紀錄跳至5月29日上班處。上訴人曾向被上訴人之會計反應此事，該會計回應請上訴人自行做紀錄亦可。故當月之扣薪104元及全勤獎金2,000元合計2,104亦應給付給上訴人。
（五）被上訴人應給付勞工退休金差額5,669元：被上訴人僅以25,200元計算上訴人之投保薪資，故每月僅為上訴人提繳1,512元，然上訴人每月實際薪資為45,000元，投保薪資應為43,900元，則被上訴人每月應提繳金額為2,634元（計算式：43,900×6%＝2,634），扣除104年1月份實際工作19天，被上訴人應補提繳912元；同年2、3、4、5月份，被上訴人共應補提繳4,488元、104年6月份實際工作8天，被上訴人則應補提繳299元，故被上訴人應將未提繳之差額合計5,699元給付與上訴人，或提繳至上訴人退休金專戶內。
（六）應休未休之工資應補發8,140元：上訴人工資計算應為每日1,500，被上訴人僅以900元計算顯然不足。又上訴人於104年1月份未休3天薪資為4,500元，被上訴人已支付2,700元，仍需補1,800元；於104年2月未休1天薪資1,500元，被上訴人已給付900元，需補600元；於104年4月未休3天薪資為4,500元，被上訴人已支付2,700元，需補1,800元；於104年5月未休5天薪資為7,500元，被上訴人已支付3,560元，需補3,940元，合計共8,140元。上開被上訴人應給付上訴人金額為157,712元（計算式：67,320＋68,101＋6,348＋2,104＋5,699＋8,140＝157,712）。並聲明：
被上訴人應給付上訴人157,712元，及自民事準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審審理結果，判決被上訴人應給付上訴人56,233元，及自104年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計彪之利息；被上訴人應將5,699元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人帳戶。上訴人其餘之訴駁回。
三、上訴人上訴意旨略以：
（一）原判決違背勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第19條規定，蓋上訴人擔任配送司機為「大夜班」、「南線」外勤工作，上班至下班時間未有1小時休息時間。送貨地點：公司－裝貨，烏日－溪南路、雲林－虎尾、高雄－岡山、高雄－輜汽路，而司機配送貨物進貨及回收空籃等，本係其職務分內工作，且每次配送或進貨之貨物多寡係被上訴人所安排，司機無要求增加或減少之權利。每趟載送之貨物愈多，則上下貨清點及回收籃所需之時間就越長。又司機裝貨或卸貨時，經常須排隊等候，有時等待時間長達數小時之久，每日實際工作時數難以計算。請被上訴人說明何時有休息1小時，如事實上被上訴人未予勞工休息，仍要求勞工於職場待命或提供勞務仍屬工作時間，則逾法定正常工時工作者，雇主應依勞基法第24條規定給付延時長工資。又司機每日工作時有派車單，派車單上有填寫日期，出車時間、回程時間司機簽名，上訴人既同意就未上滿8小時之時間由被上訴人加次扣回，故計算延長工資時，應計算至分鐘，合併計算，故上訴人主張延長工時68,101元應有理由。
（二）計算預告工資資遣費應將延長工資併入計算，加班費係因勞工工作而獲得的報酬，屬於工資應列入計算。加班費乃雇主延長工作時給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，具經常性給與性質為勞基法第2條第3款所稱工資。又預告工資以平均工資標準計算。蓋：依內政部75年7月3日臺內勞字第419200號函，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應依同法16條第1項之規定期間預告勞工，若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。再依勞基法第2條第4款「平均工資」，平均工資之計算規定意旨，原則上係將6個月工資總額除以該期間之總日數，未滿6個月則以工作期間內工資總額除以該期間之總日數。又行政院勞工委員會78年6月1日臺勞動二字第13391號函：勞基法第2條第4款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額所稱，工資總額係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言，補發之工資應併入平均工資計算，故資遣費及預告工資於勞資爭議第二次協商後已收到18,724元，該計算基礎係以底薪25,000元為基礎之結果，與實際工資明顯不符。以原告1月13日至6月8日任期期間之薪資與延長工時工資合計278,461元，應除以工作天數147日，再乘以30日即56,828元之平均工資計算，再除以30日為平均日薪1,894元，資遣費應為11,601元、預告工資10日應為18,940元，計30,541元，扣除已給付之18,724元及5,469元後，應再補給6,348元。
（三）原審核定上訴人失業給付104年10月5日至104年11月3日計30日僅15,121元（計算式：25,200×60%＝15,120，有前揭勞工保險局函文可證，則如被上訴人依法按上開平均月投保薪資投保，上訴人本得領取失業給付26,340元（計算式：43,900×60%＝26,340），足見原告受有失業給付差額損害金額應為11,220元（計算式：26,340－15,120＝11,220），原審認上訴人未舉證證明就所請求之剩餘之5個月失業給付，亦合前就業保險法第11條所定之非自願離職而得請領失業給付之要件，上訴人亦未依規定向公立就業服務機構辦理求職登記暨申請失業給付認定，足認上訴人並未具備請領失業給付之資格。附上上訴人另請求之剩餘5個月失業給付之勞動部勞工保險部失業給付公函6件，即上訴人失業給付差額應為67,320元【計算式：（26,340－15,120）×6個月＝67,320】。
（四）聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人95,782元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、經查：上訴人對本院臺中簡易庭第一審小額訴訟判決提起上訴，惟依上訴人於上訴狀內記載之上訴理由，無非爭執：（一）上訴人確無休息時間1小時，應加計入延時工資，及（二）平均工資計算基準有誤，應再補預告工資及資遣費6,348元、（三）提出上訴人已請領失業給付公函，認符合請領失業給付之資格，故應給付上訴人失業給付差額67,320元云云。本院認上訴人所執之上訴理由，僅係就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體指摘原審判決有何合於民事訴訟法第468條或第469條所列各款之違背法令事實，更未指明其所違反法令之條項或內容及具體指摘原審判決究係違反何種經驗法則或論理法則，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸上揭說明，應認上訴人提起本件上訴，未具上訴之合法程式，其上訴自難認為合法，應予駁回。上訴人雖再提出另請求之剩餘5個月失業給付之勞動部勞工保險部失業給付公函6件，主張符合就業保險法第11條所定之非自願離職而得請領失業給付之要件等語。惟此屬於第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，然上訴人未於原審提出前揭請求，亦非因原法院違背法令致其未能提出，業經本院核閱原審卷無誤，是上訴人上訴意旨所指上開事項，揆諸前揭說明，本院自無庸加以審酌。
五、法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴，既經駁回，則依卷存上訴人繳納第二審裁判費之收據以觀，上訴人應負擔之本件訴訟費用額確定為新臺幣1,500元。
六、據上結論，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年5月4日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官吳昀儒法官林慶郎正本係照原本作成本裁定不得抗告。
中華民國105年5月4日
書記官朱名堉