臺灣臺中地方法院88年度訴字第2241號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院88年訴字第2241號刑事判決

裁判日期：民國89年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決八十八年度訴字第二二四一號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二○
九四七、二○九四八號），本院判決如左：
主文甲○○未經許可持有改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。褫奪公權壹年。扣案之改造掌心雷手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹枝、子彈壹顆均沒收。
被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國八十一年至八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、傷害罪等，經法院分別判處有期徒刑六年、三月、一年、十月，甫於八十八年一月二十九日假釋出監，現仍假釋中，猶不知悔改，竟未經許可，無故持有具有殺傷力之仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ手槍製造之金屬玩具槍將槍管內阻鐵貫通改造而成之改造掌心雷手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝、改造子彈二顆（一顆鑑射），嗣經警於八十八年十月五日下午五時許，在台中縣○○鎮○○路○號前空地查獲，當場在 王某 所有ＮＰ－八一一三自小客車內扣得上開具殺傷力之改造槍、彈。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○，對於右開時、地之犯罪事實，就經警查獲之事實固不否認，惟矢口否認涉有何不法犯行，辯稱：上開改造手槍乙枝及子彈二顆是綽號「ＫＫ」之乙○○於八十八年九月二十八日還車時所寄放云云。經查，證人乙○○於本院審理中證稱，伊於八十八年九月二十七日向被告借用前開自小客車，還車時疏未將其所購買供裝自行車零件之空白塑膠袋八百多個帶下車，置於車上而已，伊並無其他物品置放在前開自小客車上；況被告供稱前開自小客車為其所有，其既供稱借車時，見證人乙○○手上有一手提袋，還車時放在車上，然扣案之改造手槍、子彈係在駕駛座下方查獲，非在手提袋內查獲，且後座扣得之花色塑膠袋係透明，業經證人即查獲之警員 龔書瑋 在本院審理時切結屬實，如乙○○將前開改造手槍、子彈置放於袋內，被告一眼即可看出，不至於在證人還車後一星期始為警查獲；而扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認送鑑之改造掌心雷手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝，係仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ手槍製造之金屬玩具槍將槍管內阻鐵貫通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力，且送鑑改造子彈亦認係玩具槍殼裝填直徑約六ＭＭ鋼珠而成，經採樣一顆實際試射，可擊發，具有殺傷力，此有該局八十八年十月二十二日刑鑑字第一○七八○四號鑑驗通知書乙份附卷可稽，復有改造掌心雷手槍一枝、改造子彈二顆（一顆鑑射）扣案可證，被告所辯，純屬事後卸責之詞，不足採信。犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有改造手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告一持有行為而持有改造手槍及改造子彈，觸犯未經許可持有改造手槍罪與持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。爰審酌被告甲○○曾於八十一年至八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、傷害罪等，經法院分別判處有期徒刑六年、三月、一年、十月，甫於八十八年一月二十九日假釋出監，其素行顯屬不良，其犯罪之動機、目的、手段，持有手槍、子彈對於社會治安妨害甚大，犯後猶飾詞矯辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。且依其犯罪性質，認有褫奪公權必要，爰並依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權一年。扣案如主文所示之物，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
三、按釋字第四百七十一號解釋認人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。經查，本件違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，依該條例第十九條第一項規定，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，其性質上為保安處分之性質，保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利實與刑罰同，依上開大法官會議解釋意旨，應受憲法第二十三條比例原則之限制，即本條例令被告強制工作之保安處分，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺工作觀念或無正常工作因而犯罪，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其後重返社會，能適應社會生活，此觀刑法第九十條、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項宣示強制工作之意旨即明。本件被告甲○○雖於八十一年至八十四年間犯有數罪，迄未執行完畢，有如前述，其間僅曾因違反槍砲彈藥刀械管制條經判處有期徒刑三月，其餘犯罪亦集中在八十二年間，其八十八年假釋出監後，僅曾因施用毒品送觀察勒戒，並經不起訴處分在內，尚難認有犯罪習慣，本件係因車上經警查獲持有主文所示改造手槍、子彈，至被查獲為止，並未持之犯案，社會危險性較低，尚無施以社會防衛之必要，揆諸上開大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，應無預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為令入勞動場所強制工作之宣示，附為敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：甲○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因毛重三．六公克、第二級毒品安非他命五包毛重二十一．三公克，迨於民國八十八年十月五日下午五時許，適有丁○○(另案自動檢舉偵辦)電約王某欲購買毒品時，在約定交易地點之台中縣○○鎮○○路○號前空地為警埋伏查獲，當場在王某所有ＮＰ－八一一三自小客車內查獲上開第一、二級毒品及吸食器、空塑膠袋八百個，因認被告涉有違反麻醉藥品管理條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，無非以被告既借車予「ＫＫ」之男子，又供稱不知「ＫＫ」之男子年籍，當屬飾卸之詞，不足採信，又證人丁○○於警訊時指證：「伊係於右開時地聯絡甲○○欲購買安非他命時為警查獲」等語，足證案發前，王某確係準備販賣毒品與丁○○，況又有扣案之空塑膠袋八百個附卷可稽，苟被告持有上開毒品確屬自用，何須持有大量空塑膠袋？等語為其論據。經查：
①被告所稱綽號「ＫＫ」之男子，於八十八年十月二十六日偵查時，即向檢察官陳
明「ＫＫ」年籍姓名為梁德正、大甲人、三十多歲、做腳踏車零件、住在大甲幼獅工業區附近（八十八年偵字第二○九四八號偵卷四十一頁背面），並非完全不知「ＫＫ」之年籍資料，本院依職權電請台中縣警察局提供大甲分局轄區內姓名為乙○○（正）者之口卡，該局於八十八年十二月十日以八八中縣警戶字第六三○二八號函檢送證人乙○○之口卡，而依口卡上年籍資料（000年0月00日生、身分證字號：Z000000000、住台中縣○○鎮○○○路○○號）輾轉得知乙○○於八十九年一月間因施用毒品案移送台灣台中戒治所，而於八十九年一月十七日向台中戒治所提得證人乙○○至本院作證，證人亦證稱其從事腳踏車零件採購，尚難謂被告未指明乙○○之年籍資料。
②證人乙○○於本院具結證稱，伊係大甲宇輪工業有限公司之腳踏車零件採購人員
，伊確有向被告借用前開自小客車，還車時未將所買約七、八百個大大小小之塑膠袋及夾鏈袋拿下車，塑膠袋及夾鏈袋係裝腳踏車零件用，以大塑膠袋裝小塑膠袋、夾鏈袋方式包好等語。按證人乙○○在八十九年一月十七日經本院傳提到案作證，當日被告並未至院，當日證人乙○○供稱向被告借車及還車時未將所購買用以裝腳踏車零件之七、八百個空白塑膠袋拿下車，核與被告於偵查中及審理中（證人乙○○未作證前）所供內容相符，被告此部分之辯詞，自屬可採。公訴人以被告車內有八百個空塑膠袋為被告意圖販賣毒品之證據，尚非可採。
③證人丁○○於警訊中供稱，伊係打0000000000之行動電話予甲○○，
告知欲購買安非他命，並請甲○○幫我聯絡「阿酷」到場等語（八十八年偵字第二○九四七號偵卷二○九四七號卷十四頁背面），並未明白指稱係向甲○○購買毒品，其後甲○○經羈押，證人丁○○在外，並未與甲○○同受羈押在台中看守所，丁○○於偵查中證稱，警訊中所言係伊託甲○○向那個人（即酷仔或凸仔）買毒品，他知道那個人的電話（同上卷三十七頁正面），在本院審理中亦證稱係線民找 伊買 ，伊沒有，幫他問問，甲○○說沒有，亦要找人，要買多少伊不知，係拜託甲○○問，叫他與「阿酷」或「凸仔」（台語音）連絡（本院八十八年十二月八日審理筆錄），公訴人以證人丁○○於警訊中所言，遽認丁○○欲向甲○○購買毒品，進而認甲○○確係準備販賣毒品與丁○○，尚嫌速斷。
④被告於警訊、偵訊中均供稱伊確有施用毒品海洛因及安非他命，因要載菜工作繁
忙，自八十一年即開施用海洛因及安非他命（八十八年偵字第二○九四七號卷第十二頁背面、十三頁正面及三十七頁），且被告確於八十八年七月九日因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第三八三四號裁定送觀察勒戒結果，台灣台中地方法院檢察署檢察官認無施用傾向，而以八十八年偵字第一五五五四號處分書為不起訴處分，有該署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。另被告於右開時日為警查獲時，經採集其尿液送驗呈安非他命、海洛因陽性反應，經本院以八十八年毒聲字第六四七一號裁定送觀察勒戒結果，認有施用毒品傾向，再經公訴人以八十八年毒偵字第一一九○號起訴書提起公訴，本院於八十九年二月二日以八十九年訴字第四四號受理在案，並以被告自八十八年八月十二日起至八十八年十月五日下午四時三十分止、每六或七日施用一次而連續施用第一級毒品海洛因及自八十八年八月十二日起至八十八年十月五日十、十一時止、每六或七日施用一次而連續施用第二級毒品海洛因，分別判處有期徒刑拾月及伍月，並定執行刑壹年壹月，有上開判決書乙份在卷可稽，顯見被告辯稱有施用第一、二級毒品習慣等情，尚非無據。
⑤警查獲當時，扣得被告所有海洛因壹袋淨重貳點伍壹公克（包裝重壹點零壹公克
）、安非他命伍包（毛重貳壹點參公克）、海洛因殘渣袋參個、安非他命殘渣袋壹個、斜削吸管肆支、圓球吸管貳個、吸食工具壹個、計算機一個，計算機不足證明意圖販賣毒品之事實，至除毒品外，其餘殘渣袋及吸食工具亦不足證明有何意圖販賣而持有毒品之事實。而所扣毒品海洛因及安非他命，按其重量，參酌前述被告有施用海洛因、安非他命毒品習慣，在無其他積極證據足資證明前，尚難遽認持有上開毒品即有意圖販賣第一、二級毒品而持有之犯罪事實。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何意圖販賣第一、二級毒品而持有海洛因、安非他命之犯行。揆諸上開說明及判例意旨，自應為被告意圖販賣毒品而持有毒品部分之犯行為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，釋字第四七一號解釋，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十七條第二項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
法官陳學德右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國八十九年二月二十五日附錄：論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。