裁判字號：臺灣臺中地方法院88年簡上字第277號民事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度簡上字第二七七號
上訴人璟筌鞋業股份有限公司法定代理人丙○○被上訴人東笙貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○律師複代理人乙○○律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日本院台中簡易庭八十七年度中簡字第一０五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾伍萬玖仟柒佰肆拾元及自民國八十七年三月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決不利於上訴人之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄，右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人二十七萬一千四百元及自民國八十七年三月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按原審法院認定「原告於民國八十六年七月二十八日承攬製作被告ＴＳ一五０
八、ＴＳ一五０五樣式之鞋品，約定於八十六年十月二十八日前出貨，工作未完成前，被告於八十六年九月三十日終止契約等情事，為兩造所不爭執」，對此點，上訴人亦肯認之，惟原審法院既肯定上訴人依民法第五一０條之規定有權終止本件承攬契約，且應賠償上訴人因契約終止而生之損害，惟其就上訴人因被上訴人終止契約所致而生損害之數額之判斷，所持之理由為「原告因未能證明被告註明量產以此為準即係對款式之外觀準則、量產時之料色卡及材質等均已確認，而備料生產，是原告就此部分之主張尚非可採」「證人 陳宜良 到庭證稱未通知量產」「被告於八十六年九月三十日通知原告暫停作業，亦不足以證明被告已通知生產」云云認定上訴人無法證明系爭契約得以備料生產，則上訴人於起訴聲明中向被上訴人請求備料部分之款項，僅在被上訴人不爭執之十萬元及法定遲延利息範圍內為有理由，逾此部分無理由予以駁回。唯有下列可議之處：
１、被上訴人註明「量產時以此為準」不但是要求上訴人備料生產且是通知上訴人開始生產：
（１）按本次交易中，上訴人於八十六年七月二十八日接獲訂單，約定於十月二十八日前出貨，上訴人則於八月四日寄樣本給被上訴人，經被上訴人確認ＯＫ，再應被上訴人要求於八月六日、同月十二日補送樣本，被上訴人則於八月十三日、同月二十三日再確認並簽回各一雙予上訴人留底，註明「量產時以此鞋為準」，且並未聲明僅係確認其外觀而已，上訴人得此指示後，始進行備料，並開始生產，此時距約定之出貨日期只餘二月，依據經驗法則，上訴人若不生產，恐無法如期出貨，且依訂購合約之備註約定「賣方已確定之交貨期不得有誤，如有影響裝船或信用狀期限時，全部責任由賣方負責」，有如此強硬之規定，故上訴人戰戰競競，謹依一般作業程序進行備料及生產，唯恐有所延誤，豈料被上訴人屢次以傳真方式為難上訴人，最後竟逕自片面終止本承攬契約，可知八十六年八月二十三日以後被上訴人早已有終止本承攬均契約之心，因擔心須負賠償責任而採拖延之方式，期欲使上訴人同意接受其所提出之和解賠償金額，即被上訴人於原審中所不爭執之十一萬元之金額以終止本件承攬契約。
（２）被上訴人自原審起即不斷主張其所謂之「一般交易程序」之十個步驟，並欲以此規範其與上訴人間之交易程序，惟查民法第一條所規定之習慣，係指「習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎，故被上訴人若欲主張上述「一般交易程序」，應依民事訴訟法第二百八十三條之規定負舉證責任。
（３）又被上訴人自原審起即不斷主張本次交易與八十五年八月二十日雙方間第一次交易應適用相同之作業程序，惟本次交易係上訴人與被上訴人間之第二次交易，雙方從未就何謂正常之作業程序有所約定，而被上訴人主張依雙方第一次交易之作業程序規範第二次之交易，依前開說明意旨，此習慣顯然不符合多年慣行之事實及確信心之兩大構成要件，是故上訴人無受第一次交易之作業程序規範之必要。
２、證人陳宜良是被上訴人之職員，其證詞有利於被上訴人可以預期：查原審證人陳宜良係被上訴人之員工，其於原審時到庭證稱：「未通知原告生產」，上訴人否認之，因陳宜良與被上訴人有僱佣關係，其證言之證據力薄弱即可想而知。原審不採上訴人所提之證據，即逕依陳宜良之證言而為其心證之唯一理由，實有違反民事訴訟法第二百八十八條規定之情形，而構成判決違背法令。
３、被上訴人既已通知上訴人「暫停作業」，可以反面得知之前必定有生產之通知：
按被上訴人於八十六年九月三十日以傳真通知上訴人「請暫時ＨＯＬＤ，不要再進行」，此時距約定之出貨日僅餘二十八日，故若如原審判決理由中之判斷，「不足證明被告已通知生產」所言，被上訴人在此「暫停作業」之通知之前，並未通知上訴人進行生產，則在僅餘二十幾日之情形下，依經驗法則，上訴人必定無法如期出貨，故原審於此得之心證之理由有違經驗法則。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人 王碧女 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人未依雙方交程序：
１、上訴人於八十八年六月二十二日準備書狀中，主張八十五年八月二十日訂單與本件系爭訂單為相互獨立之交易，不應互為引證，惟雙方交易及業界之平常程序皆與雙方八十五年八月二十日之方式相同，系爭訂單並無特殊不同之處，一般交易程序可包括（一）下訂單及簽回（二）外國客戶單號頭「標準號頭」確認及確認銷售樣本（三）確認標本之修正即客戶認可樣本（四）完成全套每個號頭樣品之確認及通知備料（五）材料色卡及材質之確認（六）包裝材料明細之確認及準備大量材料之確認（七）工廠通知生產東笙公司驗貨員前往驗貨（八）現場品質修正及生產品質認可（九）確認出貨航次及日期（十）付款等程序，其中初次確認樣品後尚須經修正樣品及國外客戶認可，故被上訴人訂單上均加註「未經通知請勿生產」字樣，以免工廠誤產客戶尚未認可之產品，本件系爭訂單未經被上訴人通知生產，上訴人逕予生產，應自負過失責任。
２系爭訂單被上訴人於八十六年七月二十八日下單後，上訴人於八月四日寄
一雙樣品給被上訴人，經被上訴人於九月十日傳真要求修正樣品，並經上訴人於九月十七日簽回，顯示雙方均遵守前述交易程序處理，上訴人並已明確知悉要求修正樣品之內容，因上訴人未就樣品為修正並告知被上訴人，故國外客戶取消訂單，被上訴人因此未再通知量產，上訴人未依訂單指示等候通知，即予生產，是其自身違反契約內容，而非被上訴人違約。
（二）樣品確認單上記載目的在於確認外觀，非量產之通知：
１上訴人準備書狀另主張樣品確認單上有「量產以此鞋為準則」文字，認此
即量產之通知，然此與前述正常程序不符，而其於八十八年九月十七日回簽之修正通知上無任何異議之記載，亦顯示上訴人當時仍遵行前述正常程序方式。
２上訴人指「量產以此鞋為準」文字為生產之通知，惟該記載之文義為樣式
之確認，且未載有被上訴人指示開始生產之明確文字，不足認係生產之通知。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人 吳佩玲 。理由
一、本件上訴人起訴主張其於民國（下同）八十六年七月二十八日承攬製作被上訴人ＴＳ一五０八、ＴＳ一五０五式樣之鞋品，雙方並約定於八十六年十月二十八日前出貨，嗣上訴人曾分別於八十六年八月十三日及同年八月二十三日確認前開鞋品，詎被上訴人竟於八十六年九月三十日通知取消訂單，然上訴人已陸續完成訂單之三分之二部分，被上訴人依民法第五百十一條之規定雖有權隨時終止之契約，然本件契約之暫停，係可歸責於被上訴人之事由，茲依前揭規定請求被上訴人賠償上訴人之損害即新台幣（下同）三十七萬一千四百元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，被上訴人則以依兩造合約及商業慣例，本件被上訴人尚未確認製作之鞋品，且未通知上訴人量產，則上訴人逕行製作鞋品所造成之損失，自不得向被上訴人請求賠償等語置辯。
二、按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，民法第五百十一條定有明文，經查本件上訴人於八十六年七月二十八日承攬製作被上訴人ＴＳ一五０八、ＴＳ一五０五式樣之鞋品，約定於八十六年十月二十八日出貨，工作未完成前，被上訴人於八十六年九月三十日終止契約等情，為兩造所不爭之事實，並有訂購合約書一紙在卷可憑，自堪信上訴人之主張為真實，雖被上訴人辯稱依兩造之訂購合約書上所載「未經通知，請勿生產」，上訴人無法證明本件鞋品經確認及通知量產，故上訴人自行生產所造成之損失，不應請求被上訴人賠償等語置，惟查：
（一）本件訂購合約書上已明載本件鞋品之數量、尺寸，且約定應於八十六年十月二十八日前交貨，有訂購合約書一紙附卷可憑，且為兩造所不爭之事實，是以訂購合約書上註明有「未經通知，請勿量產」之意義在於訂購之鞋品應經被上訴人確認無誤後，上訴人始得生產，以保證生產之鞋品符合被上訴人之要求，是以本件應審究者不在於被上訴人是否「通知量產」，而在於是否業經「確認鞋品」，否則合約之成立、生效，全繫於被上訴人之「量產通知」，顯失公平，先此敘明。
（二）次查本件被上訴人固主張所謂鞋品之確認，應指外國客戶單號頭「標準號頭」確認及確認銷售樣本、確認標本之修正即客戶認可樣本、完成全套每個號頭樣品之確認及通知備料、材料色卡及材質之確認、包裝材料明細之確認及準備大量材料之確認等程序，惟對於前揭程序是否係鞋品製造業共通之交易程序，未舉證以明其實，被上訴人提出雙方第一次交易過程之證明，亦不足以作為前揭程序為鞋品製造業共通之交易習慣，而證人吳佩玲雖到庭證述伊任職於被上訴人公司時，被上訴人公司與他公司訂購鞋品之流程均如同被上訴人所言等語，惟該證言僅得證明被上訴人公司之交易習慣，尚不足以證明，上訴人與被上訴人成立訂購合約時，上訴人願意受該流程所拘束，是以被上訴人主張前揭鞋業之交易流程應拘束上訴人云云，即乏依據。
（三）再查本件被上訴人於八十六年八月二十三日以確認單傳送予上訴人，註明本件訂單號碼，並註明「確認此鞋，量產時以此鞋為準」，為被上訴人所不爭之事實，並經上訴人提出樣品確認單一紙在卷可憑，依該確認單之記載，並未註明係鞋子的材料、尺寸或其他，則上訴人主張該樣品確認單即訂購合約書中「未經通知，請勿生產」之所謂「通知」，應屬合理。
（四）又查本件被上訴人訂製之本件鞋品之數量計六千四百雙，約定於八十六年十月二十八日前交貨且約定不得有誤，如有影響裝船或信用狀期限時，全部責任由賣方負責，有訂購合約書一紙在卷可憑，依常理本件被上訴人於九月三十日始終止承攬契約，被上訴人如何能在短短的二十八日如期出貨，況該終止之通知註明「急：：：請暫時ＨＯＬＤ，不要再進行」等語，顯然八十六年九月三十日終止承攬契約之前，被上訴人應知悉上訴有量產之事實，故以重要通知之方式，緊急要求上訴人停止生產，以減少損失之擴大。
綜上，被上訴人前揭辯詞，應無可採，從而上訴人主張被上訴人應依前揭民法之規定賠償其因終止本件承攬契約所生之損害即有理由。
三、未查本件上訴人因本件承攬契約終止而生之損失請求三十七萬一千四百元，惟提出之單據中，就鱷魚皮面皮用料部分僅提出一百零二碼之數量單據，其餘庫存之數量共五十三碼並無證明（單價以一百二十五元計），應予扣除，另ＴＳ一五０八之部分，是否使用五十三碼之庫存量（單價以九十五元計）亦未提出證明，亦予扣除，計扣除一萬一千六百六十元，其餘三十五萬九千七百四十元部分，業據其提出銷貨單二紙、估價單五紙、出貨單二紙、代工明細表一紙、帳單明細一紙為證，並經證人王碧女即本件上訴人負責採購之職員到庭證述明確，堪信其為真實，應予准許，上訴人主張被上訴人除原審判決之十萬元外，尚應給付上訴人二十五萬九千七百四十元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十七年三月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，求予廢棄原判決關於駁回前開二十五萬九千七百四十元之請求部分及訴訟費用之裁判，為有理由，應予准許，逾此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
民事第三庭
~B審判長法官吳惠郁~B法官周瑞芬~B法官陳如玲右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國八十九年二月二十五日~B法院書記官王麗麗