裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(四)字第142號刑事判決
裁判日期：民國91年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(四)字第一四二號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二二四一號中華民國八十九年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二○九四七、二○九四八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回，本院更為判決如左：
主文原判決關於乙○○意圖販賣而非法持有第一級毒品部分、及意圖販賣而非法持有第二級毒品部分，均撤銷。
乙○○被訴意圖販賣而非法持有第一級毒品部分、及意圖販賣而非法持有第二級毒品部分，均免訴。
理由
一、本件公訴人所上訴部分之公訴意旨略以：被告乙○○（以下簡稱為被告）意圖販賣而持有第一級毒品海洛因毛重三．六公克，第二級毒品安非他命五包毛重二一．三公克，迨至民國（下同）八十八年十月五日下午五時許，適有庚○○電約被告欲購買毒品時，在約定地點之台中縣○○鎮○○路○號前面空地，為警埋伏查獲，並當場在被告所駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車內，查獲上開第一、二級毒品及吸食器、空塑膠袋八百個，因認被告此部分犯行涉有毒品危害防制條例第五條第一、二項之犯行。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條、及同法第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，以上亦經最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。另案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此於刑事訴訟法第三百零二條第一款亦定有明文。
三、本案公訴人指訴被告涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌，係以被告有此犯行，業據證人庚○○於警訊指證明確，證人庚○○並另供證：「伊係於右開時地聯絡乙○○欲購買安非他命時為警查獲」等語，且被告又持有扣案之空塑膠袋八百個，如其所持有之毒品係要供己施用，顯無須持有大量之空塑膠袋等情，為起訴之依據。以上亦為公訴人提起本件上訴之理由。
四、惟本案被告矢口否認伊有公訴人所指訴之犯罪情事，並辯稱：扣案之毒品海洛因及安非他命，均係伊於案發當日下午二時許，向綽號「酷仔」（因係台語發音，故警訊筆錄亦曾載為「凸仔」）之男子所購得之毒品，伊購買上開毒品之目的，係欲供伊自己施用，並無販賣意圖，至於案發當日下午四、五時許，伊所以會駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車到台中縣○○鎮○○路○號前面之空地，乃係因為伊在購得上開毒品之後，在回家途中，適有案外人庚○○以電話向伊表示要向「酷仔」購買安非他命，並請伊代為聯絡，伊因曾在台中監獄服刑而與庚○○認識，才代為聯絡綽號「酷仔」之男子，並約定雙方到台中縣○○鎮○○路○號前面之空地會面，由庚○○與「酷仔」自行買賣，嗣後庚○○與警員及警方之線民到達現場之後，亦係等到「酷仔」駕駛一部ＢＭＷ自用小客車前來之後，由警員與「酷仔」洽談毒品買賣，不意警方最後竟被「酷仔」走脫，此後警員才反過來搜查伊車，並將伊逮捕，且在伊所駕駛之上開車輛查扣上開毒品及空塑膠袋等物，惟毒品實係供伊自己吸食所用，另塑膠袋則為 梁德政 向伊借車之時所放置，與伊無關，伊並無意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，應不為罪等情。
五、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，此於刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。經查，本案被告於本案所涉之犯罪事實，依照後述之說明，應有二部分，即：（一）是否意圖販賣而持有其被查扣之前開第一、二級毒品，及（二）是否與「酷仔」共同販賣、或幫助「酷仔」販賣第二級毒品。就本案所起訴之被告犯行，因公訴人於起訴書之「犯罪事實」欄，僅略謂：「 王某 （即被告）意圖販賣而持有第一級毒品海洛因毛重三．六公克，第二級毒品安非他命五包毛重二一．三公克，迨至八十八年十月五日下午五時許，適有庚○○電約王某欲購買毒品時，在約定地點之台中縣○○鎮○○路○號前面空地為警埋伏查獲，當場在王某所有ＮＰ－八一一三號自小客車內查獲．．．．．．第一、二級毒品及吸食器、空塑膠袋八百個」等語，原審法院為求明確，乃於審判期日就本案所起訴之犯罪事實，訊問蒞庭實行公訴之檢察官（亦為起訴本案之檢察官），並經檢察官訴稱：「係就車上查獲之物起訴，就王（應為庚○○之誤）透過黃（應為乙○○之誤）買毒品未起訴」等情，經原審法院書記官記明筆錄在卷（見原審法院卷宗第三八頁反面）。是本案公訴人所起訴之犯罪事實，僅及於「被告是否意圖販賣而持有其被查扣之前開第一、二級毒品」，而不及於「被告是否有與『酷仔』共同販賣第二級毒品、或幫助『酷仔』販賣第二級毒品」之部分，後述部分既非本案公訴人所起訴之犯罪事實，本院自無法於本案予以審判，合應先予敘明。又本案公訴人就被告意圖販賣而持有第一級毒品部分，及意圖販賣而持有第二級毒品部分，於起訴書之「犯罪事實」欄既未指訴被告係意圖販賣而同時持有第一、二級毒品，且於「證據與所犯法條」欄亦未指訴上開二部分有想像競合犯之關係或有其他裁判上一罪之關係，則就上開二部分，公訴人應係為「二罪併罰」之指訴，亦應併予敘明。
六、就本案被告是否意圖販賣而持有上開第一、二級毒品部分，公訴人雖依據上情，而認定被告有此犯行，然查：
（一）本案移送單位即嘉義縣警察局朴子分局警員丁○○、辛○○、戊○○、 吳坤章 等人所以查獲本案，乃係因為警員丁○○於八十八年十月四日接獲綽號「 阿祥 」之線民之密報，獲知台中地區有毒販可販賣市價約新台幣（下同）二十萬元之第二級毒品安非他命，其等知悉之後，為予查緝，乃要綽號「阿祥」之線民佯裝欲予購買，隨後丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等四名警員即於翌日（即同月五日）中午，分乘二輛自用小客車，至國道中山高速公路台中縣烏日交流道下面之某加油站，跟蹤「阿祥」所搭乘之計程車，並於同日下午二時以後抵達庚○○在台中縣烏日鄉之住所，後即由「阿祥」進入庚○○之住所洽談購買二十萬元安非他命之事宜（此部分係由庚○○與被告於電話中交談，其詳細情形另如後述），嗣在聯繫妥當之後，即由案外人丙○○駕駛計程車搭載庚○○及「阿祥」於同日下午四時許抵達台中縣○○鎮○○路○號前面之空地，警員丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等四人亦分乘上開二輛自用小客車尾隨趕至附近路邊埋伏，當時被告已駕駛其所有車牌號碼為00－0000號之自用小客車（內載其女友 吳伊婷 ）在現場等候，俟庚○○與乙○○交談之後，即向「阿祥」告稱還要等待，此後約經過一個小時，有一名男子（即被告所稱之「酷仔」）駕駛一部ＢＭＷ之自用小客車前來，此後被告即引導警員丁○○與辛○○二人進入上開ＢＭＷ之自用小客車，欲向「酷仔」購買安非他命，當時因為「酷仔」僅拿出少量安非他命交給警員丁○○等人觀看，警員丁○○與辛○○二人誤信尚有同夥會攜帶安非他命前來販賣，故並未立即逮捕「酷仔」，不意「酷仔」早已發覺有異，佯稱要再稍等一下，並請警員丁○○、辛○○及被告下車等候，詎「酷仔」隨即迅速駕車逃逸，此後警員丁○○等人才逮捕被告，並在被告所駕駛前來之上開車輛查獲上開毒品及吸食器與空塑膠袋，以上各情係警員丁○○於本院本案訊問時，經與證人丙○○之證詞相互印證，而證述之事實（見本院本案卷宗第一○一至一○九頁）。依本案之查緝經過情形，警員丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等人顯係欲利用綽號「阿祥」之線民查緝販賣上開二十萬元安非他命之毒販。就此部分，無論警員辛○○、戊○○、吳坤章等人，或證人庚○○、丙○○等人，自警訊以迄偵、審中，亦均無相異之證詞。依據本案全部卷證，並無任何證據足以證明案發當時，有任何人欲向被告，或透過被告欲向「酷仔」購買第一級毒品海洛因。而本案自被告車內所查獲之海洛因一袋，其淨重亦僅二．五一公克（包裝重一．○一公克），且復有查扣海洛因殘渣袋、葡萄糖、及吸食工具（見八十八年度偵字第二○九四七號偵查卷宗第八、九、三九頁）。另本案被告自警、偵訊時起，即一再辯稱伊自八十一年間起，即有施用毒品海洛因之行為（見八十八年度偵字第二○九四七號偵查卷宗第十二頁背面、十三頁正面及三十七頁）。而被告於上開時、地被警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，確有海洛因陽性反應，亦有嘉義縣衛生局所出具之檢驗成績書影本附卷可稽（見八十八年度偵字第二○九四八號偵查卷宗第四六頁）。參酌上情，被告辯稱上開海洛因係供自己吸用，自屬可信。本案既無任何事證足以證明被告持有上開海洛因，係欲供販賣之目的而持有，公訴人為此指訴，自屬犯罪不能證明。被告係欲供己施用而持有上開扣案之海洛因，要堪認定。
（二）又依據查獲本案警員丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等人於歷審之證詞，其等係欲利用綽號「阿祥」之線民查緝販賣上開二十萬元安非他命之毒販，其說明已有如前述。而在綽號「阿祥」之線民於八十八年十月五日下午二時以後抵達庚○○在台中縣烏日鄉之住所之後，警員丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等人均未進入庚○○之上開住所，此係警員丁○○等人均是認之事實。且在此後，以迄綽號「阿祥」之線民離開庚○○上開住所（後於同日下午四時許抵達台中縣○○鎮○○路○號前面空地）之前，均係由庚○○替綽號「阿祥」之線民聯絡被告，向被告告知「阿祥」要購買二十萬元之安非他命之事，上情亦據被告與證人庚○○於偵、審中均供證無誤。警員丁○○於本院訊問時，更證稱：「線民有出來拿二十萬元現金進去」（即讓庚○○相信「阿祥」有攜帶二十萬元，以便告知毒販）等語（見本院本案卷宗第一○三頁）。再參酌證人庚○○於本院訊問時，亦證稱其於電話中，係向被告告稱：姓蕭的朋友（即「阿祥」）要買一、二十萬元之安非他命（見本院本案卷宗第七四頁）等情，堪證上開綽號「阿祥」之線民，係透過庚○○以電話向被告傳達欲購買二十萬元安非他命之意願，要無可疑。綽號「阿祥」之線民既於八十八年十月五日下午二時以後，即抵達庚○○在台中縣烏日鄉之住所，而依據證人庚○○於本院之證詞，其在此後共打三通電話給被告，即：「阿祥」抵達不久，打第一通電話，告知「阿祥」要買安非他命；約隔十幾分鐘打第二通電話，告知「阿祥」要買一、二十萬元之安非他命；再隔十餘分鐘，再打第三通電話，此次約定三十分鐘之後，在台中縣○○鎮○○路○號前面空地（以上見本院本案卷宗第七三、七四頁）。依據上情，及依據證人庚○○及丙○○於本院訊問時，均證稱：其等於同日下午四時抵達台中縣○○鎮○○路○號前面之空地之時，被告已駕駛其所有車牌號碼為00－0000號之自用小客車（內載其女友吳伊婷）在現場等候，並告知貨主尚未到達，嗣後亦有一名男子（即被告所稱之「酷仔」）駕駛一部ＢＭＷ之自用小客車前來，此後被告即引導警員丁○○與辛○○二人進入上開ＢＭＷ之自用小客車，欲向「酷仔」購買安非他命各情（上情亦為警員丁○○於本院訊問時所是認），顯見被告確有聯絡上開駕駛ＢＭＷ自用小客車之「酷仔」前來，欲販賣安非他命給「阿祥」，應無可疑。警員丁○○、辛○○、戊○○、吳坤章等人歷次作證，亦均證稱確有上開駕駛ＢＭＷ自用小客車之「酷仔」前來欲販賣安非他命之事。既有此情，被告辯稱伊所持有之上開扣案之安非他命，並無販賣給「阿祥」之意，已非無稽。況本案被告被警查扣之安非他命五包，其毛重為二一．三公克，其市價不可能值二十萬元（如有價值二十萬元，由被告未將上開五包安非他命交出之情，反可證實被告並無販賣此五包安非他命給「阿祥」之意）。如被告有意將其所持有之安非他命販賣給「阿祥」，當可與庚○○約定時間之後，在此之前即湊足相當數量之安非他命前來，豈需先到台中縣○○鎮○○路○號前面之空地，再費時等待「酷仔」前來。再本案被告在遭警查獲之前，於等待「酷仔」前來之時間，亦確未曾將其所持有之上開安非他命交付給「阿祥」或庚○○；此後在「酷仔」駕駛ＢＭＷ自用小客車前來，被告引領警員丁○○與辛○○二人進入上開ＢＭＷ之自用小客車，欲向「酷仔」洽購安非他命之時，被告亦未將其所持有扣案之安非他命攜至上開ＢＭＷ之自用小客車，以便與「酷仔」駕車攜來之安非他命一起販賣，以上亦係本案所有上開證人均是認之事實。足證被告當時亦無將其所持有之上開安非他命販賣給「阿祥」之意。本案被告所駕駛之前開車輛，亦未被警查獲天平或磅秤等工具，縱有塑膠空袋，被告又如何秤重分裝上開五包安非他命而為販賣？再參酌證人梁德政已證稱扣案之塑膠袋係其借車所放，及本案被告自警、偵訊時起，即一再辯稱伊自八十一年間起，即有施用毒品安非他命之行為（見八十八年度偵字第二○九四七號偵查卷宗第十二頁背面、十三頁正面及三十七頁），以及被告於上開時、地被警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，確有安非他命陽性反應，亦有嘉義縣衛生局所出具之檢驗成績書影本附卷足憑（見八十八年度偵字第二○九四八號偵查卷宗第四六頁）各情，在別無其他相反事證之情形下，被告辯稱上開安非他命係 伊甫 向「酷仔」購得欲供自己吸用之物，應可採信。本案既無其他積極之證據足以證明被告持有上開安非他命，係欲供販賣之目的而持有，公訴人為此指訴，自屬犯罪不能證明。被告係欲供己施用而持有上開扣案之安非他命，亦堪認定。
七、綜上所述，本案公訴人指訴被告係意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均屬犯罪不能證明。被告應係欲供自己施用之目的，而分別持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。此部分所為，本僅分別觸犯毒品危害防治條例第十一條第一項之非法持有第一級毒品罪、及同條例第十一條第二項之非法持有第二級毒品罪，此與公訴人所起訴之意圖販賣而持有第一級毒品與第二級毒品之犯行，其基本社會事實同一，本院亦應審判，本應變更起訴法條，惟因本案被告係意圖施用而非法持有上開第一級毒品、及第二級毒品，且其亦有非法施用上開第一級毒品、及第二級毒品之行為，則其此部分非法持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，應被其非法施用上開第一級毒品、及第二級毒品之犯行所吸收。茲查：本案被告於前開時、地為警查獲之後，經警採集其尿液送驗結果，因呈安非他命、海洛因陽性反應，經原審法院以八十八年毒聲字第六四七一號裁定送觀察勒戒結果，認有施用毒品傾向，公訴人乃以八十八年度毒偵字第一一九○號起訴書提起公訴，並經原審法院於八十九年二月二日以該院八十九年訴字第四四號刑事案件受理在案，後並以被告自八十八年八月十二日起至八十八年十月五日下午四時三十分止、每六或七日施用一次而連續施用第一級毒品海洛因及自八十八年八月十二日起至八十八年十月五日十、十一時止、每六或七日施用一次而連續施用第二級毒品安非他命，分別判處被告有期徒刑十月及五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年一月確定，此有上開刑事判決書（見本院八十九年度上更一字第三八六號刑事卷宗第四五頁）及本院被告前科查註紀錄表在卷可稽。本案所查扣之上開毒品及扣押物，亦經上開刑事判決宣告沒收。參酌上情，本案被告非法持有扣案之第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命之犯行，應為原審法院上開八十九年訴字第四四號刑事確定判決之效力所及，現屬曾經判決確定之事項，依據刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，均應為免訴之判決。
八、原審判決亦認被告上開犯罪不能證明，固無不合，惟原審判決未及審酌同院八十九年訴字第四四號刑事判決，而就被告上開被訴部分，均為無罪之判決，尚有未洽。是本案公訴人仍執起訴書所載陳詞，提起上訴，請求本院將原審此部分判決撤銷，改判被告有罪，其上訴雖無理由，但原審判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決就此部分予以撤銷，並改判免訴。
九、又本案被告雖一再辯稱其係替庚○○購買安非他命，另證人庚○○亦為此證述。惟由被告上開所為，亦不能否認其同有幫助「酷仔」販賣第二級毒品安非他命（為未遂）之犯意與行為。被告此部分之罪責，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國九十一年十月三十一日
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