裁判字號：最高法院91年台上字第3212號刑事判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三二一二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月二十八日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０九四七、二０九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定民國八十八年十月五日下午二時許，嘉義縣警察局朴子分局員警 龔書璋 等人，循線前往台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號 黃清亮 住處，欲經由黃清亮（經檢察官另案偵辦）之接洽，佯稱向販賣安非他命之毒販購買第二級毒品安非他命而查緝毒販，黃清亮乃以電話向上訴人甲○○聯絡，佯稱欲購買新台幣約一、二十萬元之安非他命，上訴人電話中回稱沒問題並要黃清亮隨時保持電話聯絡，雙方並洽定在台中縣○○鎮○○路○號前空地進行毒品安非他命之交易，黃清亮乃搭乘 孫繼袁 駕駛之計程車，與員警另行駕駛搭乘之二部車輛，一同於當日下午五時許，依約到達上開交易地點佯稱購買毒品，上訴人乃意圖營利而攜帶第二級毒品安非他命五包（實際含塑膠袋毛重二０點八公克，驗餘重二０點七八公克）赴約定地點欲販賣與黃清亮，其並恐黃清亮帶來交易之人有詐，事先搭載女友 吳伊婷 在車上作為掩飾，並在現場先佯稱欲販賣大量毒品安非他命者係駕駛另輛ＢＭＷ之人，待員警前進該車輛欲對談時，該車輛迅速竄逃，孫繼袁亦乘機逃脫，龔書璋等人查覺有異，當場在上訴人駕駛之ＮＰ｜八一一三號福特牌自用小客車內，查獲上訴人供販賣而持有之上開安非他命五包，及預備供販賣毒品所用之空塑膠袋八百個，以及第一級毒品海洛因一包（淨重二點五一公克，包裝重一點零一公克，施用第一級、第二級毒品犯行，經第一審另案判決有期徒刑一年一月，已確定）等物等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決以證人黃清亮於警訊時稱：「我是於……聯絡甲○○欲購買安非他命時為警查獲」等語，可證黃清亮聯絡之對象均為上訴人，且無從證明駕駛ＢＭＷ汽車者確有攜帶安非他命前來交易，因認上訴人持有被警在其車上查獲之五包安非他命係其要販賣予黃清亮之毒品，而論以販賣第二級毒品未遂罪。然查黃清亮於警訊時係供稱：「我是於八十八年十月五日十七時，在台中縣○○鎮○○路○號前空地，聯絡甲○○欲購買安非他命時為警查獲」、「我係打0000000000之行動電話給甲○○，告知欲購買安非他命，並請甲○○幫我聯絡『阿酷』到場，電話中約定今日下午十七時許在台中縣○○鎮○○路○號（前）空地見面」等語，於檢察官偵查中亦稱：「我託甲○○幫我聯絡那個人出來買毒品，我不知他姓名」、「不是（指不是向上訴人買毒品），我託他（指上訴人）向那個人買毒品，他知道那個人的電話」等語（見偵字第二０九四八號卷第十六頁背面、十七頁背面、四十一頁），又於原審證稱：「警員說一錢四千元要買三、四十萬元，我又打電話給甲○○說一錢四千元要買三、四十萬元，甲○○說還要問，我第三次打電話時甲○○說是否確實要買，然後約定交易地點，……二部車到時甲○○已經在那邊等，當時沒有其他車輛，……我說要買的人來了，問甲○○賣的人來了否，他才打電話給朋友，約十五分鐘才來，是開一部ＢＭＷ的車子來的，……。」等語（見原審法院上更㈡字卷第五十七頁），足見黃清亮聯絡之對象固係上訴人，但其並非稱要向上訴人買安非他命，而係稱請上訴人聯絡要賣安非他命之人前來交易。證人即查辦警員龔書璋亦證稱黃清亮說上訴人要聯絡人拿毒品過來，到現場時，上訴人打電話聯絡人過來，ＢＭＷ車才過來等語（見第一審卷第三十六頁背面），與黃清亮所述情節相符。而原判決又認定駕駛ＢＭＷ車之人，員警欲與之對談時，即駕車迅速逃逸。依此，能否謂駕駛ＢＭＷ車之人與本案無關，即非無疑。原審以駕駛該車者是否為上訴人所稱之「酷仔」，及該人是否前來販毒，均無從證明，即遽行推定上訴人車上之五包安非他命即係上訴人當天欲販賣之毒品，而未究明上訴人究竟係幫黃清亮向他人買安非他命，抑係要向他人販入安非他命轉售黃清亮，或與他人共同販賣安非他命，已有可議。又上訴人於警訊時稱：「並不是要向我購買，因為我還要向駕駛ＢＭＷ之凸仔男子拿給他（指黃清亮）」（見偵字第二０九四八號卷第十二頁背面），其所稱之向「凸仔」男子拿安非他命給黃清亮，究竟為代買或轉賣？原審未予調查剖析明白，遽以此供述認上訴人所辯為不可採信，亦有未合。㈡、上訴人持有被查獲之五包安非他命，毛重約二十點八公克，依警員龔書璋所言，黃清亮依其意思，向上訴人表示欲以市價一錢三、四千元買一、二十萬元之安非他命，則上訴人之五包安非他命僅值七、八千元，顯不足黃清亮所稱欲買之數量，何以足認該安非他命為欲販賣之毒品？又上訴人如即係欲販賣該五包安非他命予黃清亮，何以雙方見面後未立即交付該毒品，而另須打電話約他人前來？何以警方未於上訴人到現場後立即予以逮捕，而須待駕駛ＢＭＷ車之人逃逸後，始搜查上訴人之汽車？凡此重要待證事項，原審未予調查，率行判決，自有調查未盡之違誤。㈢、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並兼顧程序公正之目的，避免突襲裁判而確保被告權益。原判決將起訴法條之毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，變更為同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪，惟未於審判期日告知該起訴罪名之變更，亦屬違法。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十八日