臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1119號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第1119號民事判決

裁判日期：民國94年07月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第1119號原告甲○○訴訟代理人 楊國宏 律師複代理人 王宇晁 律師被告丙○特別代理人丁○○
48號訴訟代理人 王聖舜 律師被告乙○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人王聖舜律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠緣被告丙○明知訴外人即原告之父 徐永生 係大陸撤退來台國
軍，並於民國43年起，在原服役之聯勤44兵工廠營區附近，即改編地號為台北市○○區○○段30及30之7等地號處，奉准自費興建克難眷舍棲身，該土地信義計畫區重劃後，土地部分撥交陸軍總部管理，被告丙○得知徐永生亟為求取上開土地所有權，竟於82年9月間，經訴外人 劉子亭 介紹認識徐永生，並詐稱其為陸軍官校27期工科畢業，陸軍總部工兵署羅中將亦為其舊屬，對於土地申購之事有辦法打通關節順利完成承購等語。致徐永生於00年0月，與被告丙○簽立承諾書，約定以100,000,000元代價，由被告丙○負責活動打通關節，求除當日交付3,500,000元支票（已兌現），另於83年6月8日至台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金500,000元、於84年7月23日，在台北市○○街鼎富樓餐館內，交付現金1,500,000元、於85年1月18日，在台北市中山堂附近之山西餐館內，交付現金2,000,000元，於85年2月11日，在位於台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金2,000,000元。嗣85年4月間，被告丙○復要求支付金錢時，徐永生發覺迭遭需索卻無進展而有異，再三追問下，丙○始於85年10月28日，將陸軍總部工兵署83年10月27日83淮水字第10252號函內容告知徐永生不能辦理之情，徐永生始知受騙。
㈡徐永生向被告丙○提出詐欺刑事告訴後，業經臺灣桃園地方
法院檢察署提起公訴（案號：90年度偵緝字第340號），現繫屬於臺灣桃園地方法院，惟因被告丙○經通緝逃亡在外而暫停審理中。徐永生於00年00月00日發現遭受騙後，曾於同年11月6日委託律師發函通知被告丙○出面洽談，被告丙○隨脫產，旋於86年12月11日將其名下座落於台北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之房屋及坐落土地即台北市○○區○○段1小段129地號，面積8,261平方公尺，應有部分：35,897分之72（以下簡稱系爭不動產）無償贈與其妻即被告乙○○，被告乙○○旋於87年1月26日與其長女即被告戊○○通謀而為虛偽意思表示，偽造被告乙○○向被告戊○○借款之假債權，被告戊○○為抵押權人設定最高限額6,000,000元之抵押權，以脫免債權人之追訴、求償。
㈢又徐永生已於90年10月11日死亡，其配偶 劉桂杏 於徐永生生
前即已亡故，而徐永生死後有四女，分為長女 徐利蘭 、次女 徐利雪 、三女即原告及四女 徐利玲 ，除原告外，其他繼承人均已拋棄本案對被告之請求。從而，原告先位主張，依民法第184條規定，請求⒈被告丙○賠償原告11,875,000元（除本金9,500,000元外，另向被告請求起訴前5年內依法所得請求年利率5%之利息，即2,375,000元），及法定遲延利息等語；併依民法第184條、第185條規定，請求⒉被告乙○○及戊○○共同不法協助被告丙○脫產，並造成徐永生告受有損害（此部分以其二人虛偽設定最高限額6,000,000元為其損害額，並依民法第126條規定，請求起訴前5年內可得請求之利息為1,500,000元，合計為7,500,000元，從而，原告請求其二人賠償7,500,000元，及法定遲延利息。
㈣原告並備位主張，如本院認原告先位請求無理由，則依陸軍
總司令部工兵署中之函文可知，該約定顯然不能辦理，民法第246條第1項前段規定，因此本件被告丙○與徐永生之合約係屬無效，從而被告丙○向原告之父徐永生所收受之金錢，即屬不當得利，原告並依民法第179條前段、第244條第1項前段、第87條規定，備位請求⒈被告丙○應依返還原告11,875,000元之不當得利（除本金9,500,000元外，原告併向被告請求起訴前5年內，依民法第126條、203條規定所得請求年利率5款之利息，即2,375,000元）及法定遲延利息；⒉併依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷被告乙○○就系爭不動產之所有權登記，並請求將該不動產所有物登記、返還應被告丙○；⒊又依民法第87條第1項規定，被告戊○○虛偽不實設定之6,000,000元又假債權、抵押權登記，均屬無效，故除訴請確認其間之系爭不動抵押權設定無效，併訴請塗銷被告戊○○與乙○○就不動產抵押權之設定等語。求為判決：先位聲明㈠被告丙○給付原告11,875,000元損害金，及本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之按年息5訟計算之利息。
㈡被告乙○○及戊○○應賠償原告7,500,000元，及本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢請准予免為擔保，宣告假執行。
備位聲明㈠被告丙○應依返還原告11,875,000元之不當得利，及本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告乙○○就系爭不動產之所有權登記應予撤銷、塗銷所有權登記，並將該不動產所有物登記、返還應被告丙○。
㈢確認被告戊○○與乙○○就不動產設定抵押權之行為無效，
被告戊○○應塗銷最高限額6,000,000元之登記。㈣請准予免為擔保，宣告假執行。
二、被告則以：（原告先位請求）㈠否認原告主張被告丙○對徐永生有詐欺不法情事，亦否認有
收受徐永生9,500,000元款項。原告自應就其主張被告丙○對徐永生有詐欺不法行為未盡舉證之責任。被告丙○被訴詐欺乙案，僅由台灣桃園地方法院檢察署提起公訴，尚未判決，遑論確定，本院應不受拘束。
㈡縱認原告主張被告丙○有前揭不法行為乙節屬實，然原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效。
㈢縱認原告主張被告丙○因前揭不法行為而收受徐永生交付之
9,500,000元款項乙節屬實，惟依原告起訴主張「被告丙○佯稱自己為陸軍官校27期工科畢業，陸軍總部工兵署羅中將為其舊屬，對於土地申購之事有辦法打通關節順利完成承購等語。徐永生不疑有他，遂於82年9月與丙○簽立承諾書，約定以一億元之代價，丙○負責活動打通關節」云云，則原告所稱徐永生給付被告丙○之款項，顯係要求被告丙○向有關單位活動打通關節，而所謂「活動打通關節」，無非係以金錢或其他不正之利益對相關承辦官員行賄，而原告既謂其曾給付被告丙○「零星花費」先後共計高達9,500,000元(被告否認丙○有收受0000000元之事)，而原告起訴狀提出之附件一承諾書，酬勞金高達一億元，而所謂「零星花費」，又已高達9,500,000元，而該所謂「零星花費」，依承諾書第三條之約定係由一億元之酬勞金項下扣除，顯見原告主張徐永生給付被告丙○之金錢，均屬行賄官員之用，係屬不法原因之給付，依最高法院判例見解，原告亦不得請求返還。
㈣又被告丙○原在軍中服役，民國68年間退伍，此後雖曾短暫
擔任健身中心管理員，但工作不固定，且被告丙○向來有意開餐館，亦曾向他人借款在新公園附近開設「家園餐廳」，然亦因為經營狀況不佳而結束營業。嗣後被告丙○進行股票投資，並以融資方式進行信用交易，損失不貲，即一再要求被告乙○○標會籌資以供其投資股票。民國86年間，被告丙○又向被告乙○○索取金錢，表明將赴美國開餐館，並揚言要將系爭房屋出售，然被告乙○○慮及房屋出售後將無棲身之所，故反對之，被告乙○○遂商請被告戊○○幫忙，要求被告戊○○貸予金錢。因此，即由被告乙○○受贈系爭不動產，而系爭不動產原曾經由被告丙○向台北市銀行股份有限公司貸款，即以被告乙○○之名義向中國國際商業銀行股份有限公司辦理貸款，被告戊○○則為借款之連帶保證人，借得款項則代償丙○向台北市銀行股份有限公司之貸款（代償金額2,088,508元），嗣後該筆向中國國際商業銀行之借款，則由被告戊○○負責清償。此外，被告乙○○於86年12月18日向被告戊○○借貸1,800,000元，87年1月22日被告乙○○再向被告戊○○借貸1,000,000元，另陸續向被告戊○○借貸數十萬元，被告乙○○即將向被告戊○○所借貸而得之款項中之一部分交付予被告丙○，被告丙○得款後即遠赴美國。嗣後被告丙○在美國遭他人詐騙，甚至在88年10月17日中風，才由被告乙○○、被告戊○○設法將被告丙○接回國救治，被告丙○在美國之信用卡債亦係由被告乙○○代為清償，被告丙○返國後之醫療照顧均由家人負擔。因此，被告乙○○受贈系爭不動產，絕非幫助被告丙○脫產，被告乙○○於86年間受被告丙○贈與系爭不動產時，並不知被告丙○與徐永生間之往來糾葛，並無「幫助丙○脫產」之事實，且夫妻間之贈與，完全合於法令之規定，並無不法之可言。況被告乙○○亦否認原告主張被告乙○○明知或可得而知悉主告丙○對徐永生有詐欺情事乙節。
㈤況原告主張原告之債權因被告乙○○之受贈不動產而受損害
云云，姑且不論被告否認原告對丙○有侵權行為損害賠償請求權，縱然原告對丙○有侵權行為損害賠償請求權，其亦已因罹於時效而消滅，且亦因係不法原因之給付而不得請求返還，則原告對被告丙○即無「債權」可言，而無脫產之虞。（原告備位請求部分）㈠否認被告丙○曾收受前揭9,500,000元，且縱有收受，依原告主張亦為因不法原因之給付，而不得請求返還等語。
㈡縱認原告主張其對被告丙○有不當得利返還請求權及侵權行
為損害賠償請求權乙節屬實，然如前所述，原告有關侵權行為損害賠償請求權縱使成立亦已罹於時效而消滅，且不當得利請求權及侵權行為損害賠償請求權縱使成立，亦係因不法原因之給付，不得請求返還。因此，原告既已無債權可供確保，按民法第244條所定之撤銷權，乃為保全債權之履行而設，原告既無債權，則其撤銷權自無由成立。
㈢縱認原告主張其有民法第244規定之撤銷權，惟⒈原告於92
年6月27日於台灣台北地方法院檢察署92年偵字第13642號偽造文書案件庭訊時，即指摘被告乙○○協助被告丙○脫產，由被告丙○將系爭不動產贈與被告乙○○，迄至本件93年9月9日提起本訴為止，已超過1年。⒉原告前曾以被告丙○、乙○○、戊○○及訴外人丁○○為共同被告，提起侵權行為損害賠償之訴，經本院以92年度重訴字第1411號受理，經本院於92年8月13日開庭調查時，原告亦已主張、指摘被告乙○○協助被告丙○脫產，由被告丙○將系爭不動產贈與被告乙○○云云，迄93年9月9日原告提起本件訴訟為止，亦已超過1年。從而，原告主張其有民法第244規定之撤銷權，惟亦已因超過1年之除斥期間而已消滅。
㈣否認被告戊○○與被告乙○○間就系爭不動產於87年1月26
日所為之抵押權設定登記，並非出於通謀而為虛偽之意思表示，從而，原告起訴狀附件7之土地及建物登記謄本其中有關被告乙○○將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告戊○○乙事，確屬事實，並非通謀而為虛偽意思表示，該項登記自非無效。況原告並非系爭不動產之所有權人，其訴請塗銷前述抵押權之設定乙節，亦乏所據等語。求為判決：駁回原告之訴。
三、本院判斷：
㈠、兩造不爭執部分：⒈被告丙○所為時效抗辯，原告不爭執（見原告93年10月28日補充理由狀第三之㈠點所載）。
⒉被告丙○無償讓與被告乙○○系爭不動產，原告提起本件訴
訟時已逾民法第245條規定之撤銷權之除斥期間。（見本院93年11月25日言詞辯論筆錄），並有被告提出之台灣台北地方法院檢察署92年偵字第13642號偽造文書案件92年6月20日之傳票(即被證6)、本院92年度救字第66號定92年8月1日開庭通知書(即被證7)在卷可佐。
⒊徐永生向被告丙○提出詐欺刑事告訴後，業經臺灣桃園地方
法院檢察署提起公訴（案號：90年度偵緝字第340號），現繫屬於臺灣桃園地方法院。
⒋被告丙○於86年12月11日將其所有之系爭不動產以贈與之原
因移轉登記為被告乙○○所有，被告乙○○於87年1月26日，以被告戊○○為抵押權人，設定最高限額6,000,000元之抵押權。
㈡、兩造有爭執部分：⒈被告乙○○、戊○○有無不法行為（即脫產行為）？原告受
有損害額若干？⒉被告丙○是否受有徐永生之9,500,000元不當得利？且該不
當得利是否為因徐永生之不法原因而為給付？⒊原告得否訴請確認被告戊○○、乙○○就不動產所為設定抵
押權之行為是否無效？
四、經查，原告主張其為徐永生之繼承人，徐永生已於90年10月
11日死亡，而徐永生之配偶劉桂杏於徐永生生前即已亡故，而徐永生死後有四繼承人，分別為長女徐利蘭、次女徐利雪、三女即原告及四女徐利玲，除原告外，其他繼承人均已拋棄本案對被告之請求等情，有其提出徐永生之除戶謄本、戶籍謄本、同意書在卷可稽，從而原告前揭主張，即應為可採。
五、次查，原告先位（第1項）主張被告丙○於82年9月間不法詐欺徐永生，致徐永生受有9,500,000元之損害云云，其依民法第184條規定，是其依民法第184條規定，請求被告丙○負損害賠償責任云云，惟被告丙○既以原告請求權已罹於時效為抗辯，原告就此亦不爭執，已如前述，則不論原告就此其餘主張及被告丙○所為各抗辯，是否屬實，核與本判決結果不生影響，爰認原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、第查，原告先位（第2項）主張被告被告乙○○及戊○○虛偽設定不實債權6,000,000元、設定抵押權，共同不法協助被告丙○脫產，並造成徐永生告受有損害乙節，惟非但為被告否認在卷，並辯稱被告戊○○確有貸與資金予被告丙○、乙○○等語，並提出土地登記謄本、匯款聲請書、電匯回條在卷以供本院審酌，而原告就此即未提出任舉證證明以實其說，是原告所稱被告被告乙○○、戊○○有不法行為乙節，已難遽認為真實。況原告對被告丙○之請求權已罹於時效，且為被告丙○援引時效抗辯在卷，已如前述，則原告已無從對被告丙○有所損害賠償之請求灼然至明。從而，縱認原告所稱被告乙○○、戊○○有脫產之不法行為乙節屬實，然原告亦無可能因此而受有損害，從而，原告原告先位（第2項）依民法第184條、第185條規定，請求被告被告乙○○、戊○○賠償原告7,500,000元，及本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由。
七、又按「因不法之原因而為給付者，不得請求返還」民法第180條第4款定有明文。而所謂「不法」，係指「公序良俗之違背及強行規定之違反」（見 王澤鑑 著，民法債編總論，第2冊，不當得利，第111頁、 史尚寬 ，債法總論，第84頁參照）；而「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第180條第4款前段之規定，認為不得請求賠償。」（最高法院56年台上字第2232號判例意旨可資參照），合先敘明。查本件依原告起訴狀所載主張「被告丙○佯稱自己為陸軍官校27期工科畢業，陸軍總部工兵署羅中將為其舊屬，對於土地申購之事有辦法打通關節順利完成承購等語。徐永生不疑有他，遂於82年9月與丙○簽立承諾書，約定以一億元之代價，丙○負責活動打通關節」云云，另依原告93年11月29日民事補充理由狀所附之陸軍總司令部工兵署85年12月11日(85) 傑篤 13785號書函，該署亦向徐永生委任之 胡志青 律師查詢「丙○向該署何人關說？如何行賄？」等語；並參酌臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵緝字第340號起訴書犯罪事實欄所載，亦同此認定（見第一點第7行以下），從而，被告抗辯徐永生之交付被告丙○又款項，係要求被告丙○向有關單位活動打通關節等語，無非子虛。按所謂「活動打通關節」，無非係以金錢或其他不正之利益對相關承辦官員行賄，則揆諸前開說明，核屬「因不法之原因而為給付者」，是被告抗辯拒絕返還乙節，即為有據，從而，原告依民法第179條規定，備位請求被告丙○返還原告11,875,000元之不當得利乙節，亦為無理由，應予駁回。
八、再按民法第244條第1項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、並於同法第245條規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」。查被告丙○於86年12月11日將其所有之系爭不動產以贈與之原因移轉登記為被告乙○○所有，已如前述，至被告丙○及乙○○固否認被告丙○為徐永生之債務人等語，惟縱認被告丙○確有詐害債權行為，然原告提起本件訴訟，已逾前揭除斥期間，亦如前述，則其撤銷權已因原告不行使而消滅，自不待言。從而，原告備位（第2項）請求撤銷被告丙○、乙○○間，就系爭不動產之所有權之登記，並請求將該不動產所有物登記、返還應被告丙○乙節，即亦為無理由，而不應准許。
九、末按「法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。」（最高法院29年上字第473號判例、92年台上字第1586號裁判意旨參照）。原告對於被告並無債權存在，已如前述，且原告亦非系爭不動產之所有人，從而，其訴請確認被告戊○○、乙○○就不動產設定抵押權之行為無效乙節，則欠確即受認確認判決之法律上利益，其所為備位（第3項）之請求，即為無理由，亦應併予駁回。又原告先位、備位之訴均經駁回，則其所為假執行之聲請，即失所附麗，而應併予駁回。
十、結論：原告之訴為有無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中華民國94年7月15日
民事第五庭法官賴劍毅以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年7月20日
法院書記官吳芳玉