裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第73號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第73號上訴人甲○○訴訟代理人 戴銀生 律師被上訴人丙○特別代理人丁○○被上訴人乙○○
戊○○共同訴訟代理人 王聖舜 律師
趙相文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年七月十五日台灣台北地方法院九十三年度重訴字第一一一九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於九十六年八月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠被上訴人丙○應給付被繼承人 許永生 之法定繼承人 徐利蘭 、 徐利雲 、 徐利玲 及上訴人新台幣（下同）九百六十萬元，及自民國（下同）八十八年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人乙○○、戊○○應連帶給付被繼承人許永生之法定繼承人徐利蘭、徐利雲、徐利玲及上訴人六百萬元，及自九十三年九月九日起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人在原審係依據侵權行為之法則，先位聲明：求為命：㈠被上訴人丙○給付一千一百八十七萬五千元本息。㈡被上訴人乙○○、戊○○連帶給付七百五十萬元本息之判決；依據民法第一百七十九條、第二百四十四條第一項規定，備位聲明：求為命：㈠被上訴人丙○給付一千一百八十七萬五千元本息。㈡被上訴人丙○、乙○○就坐落台北市○○路○○○巷○○號五樓房地（下稱系爭房地）所為所有權移轉登記應予塗銷。㈢確認被上訴人乙○○與被上訴人戊○○間就系爭房地所為最高限額六百萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷抵押權設定登記之判決。嗣於本院前審變更聲明，先位聲明：求為命：㈠被上訴人丙○給付九百六十萬元本息。㈡被上訴人乙○○就系爭房地所為所有權移轉登記應予塗銷，並移轉登記予被上訴人丙○。㈢確認被上訴人乙○○與被上訴人戊○○間就系爭房地所為最高限額六百萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷抵押權設定登記之判決；備位聲明：求為命：㈠被上訴人丙○給付九百六十萬元本息。㈡被上訴人乙○○、戊○○連帶給付六百萬元本息之判決。經最高法院發回後，上訴人再於本審變更訴訟標的係依據不當得利之法則，並變更聲明求為命：㈠被上訴人丙○給付被繼承人許永生之法定繼承人徐利蘭、徐利雲、徐利玲及上訴人九百六十萬元及加付法定遲延利息。㈡被上訴人乙○○、戊○○連帶給付被繼承人許永生之法定繼承人徐利蘭、徐利雲、徐利玲及上訴人六百萬元及加付法定遲延利息。經核均係基於被上訴人丙○詐騙上訴人之父許永生之同一事實而為請求，依上開規定，應予准許，本院應專就新訴裁判，不得再就原訴加以裁判（最高法院六十五年台上字第二一八三號、六十六年台上字第三三二Ｏ號及七十一年台上字第四Ｏ一四號判例參照），先予敘明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人丙○於八十二年間，獲悉伊父 徐永生 亟欲向陸軍總司令部申購台北市○○區○○段三十、三十之七地號土地（下稱系爭土地），乃向徐永生佯稱有辦法打通關節，使之信以為真，而於同年九月間與其簽立承諾書，約定以一億元代價，由其負責活動打通關節，嗣伊父徐永生自八十二年九月間起至八十五年二月十一日止，總計交付被上訴人丙○九百六十萬元。之後，於八十五年四月間，被上訴人丙○要求再支付時，伊父徐永生發覺有異，經再三追問，被上訴人丙○始於八十五年十月二十八日出示陸軍總司令部工兵署八十三年十月二十七日淮水字第一０二五二號拒絕承購內容之書函，至此伊父徐永生始知受騙，而於同年十一月六日委請律師通知被上訴人丙○出面解決，但未獲置理。詎被上訴人丙○於八十六年十二月十一日將其所有系爭房地，無償贈與予其妻即被上訴人乙○○，被上訴人乙○○復於八十七年一月二十六日與其女即被上訴人戊○○通謀而為被上訴人乙○○向被上訴人戊○○借款之虛偽意思表示，將系爭房地設定最高限額六百萬元之抵押權予被上訴人戊○○，致伊父徐永生追償無門。伊父徐永生已於九十年十月十一日死亡，其法定繼承人除伊外，尚有徐利蘭、徐利雲及徐利玲（下稱徐利蘭等三人），惟徐利蘭等三人就被繼承人徐永生對被上訴人丙○之債權繼承權均已向伊表示拋棄，並同意將該債權讓與伊，由伊單獨提起本件訴訟等情，爰依不當得利之法則，求為命如上開本次變更聲明所示之判決。
被上訴人則以：上訴人主張被上訴人丙○以不法方法向徐永生詐取九百六十萬元之事實，雖經檢察官偵查終結提起公訴，惟尚未經判決有罪確定，其舉證責任未盡，尚不足為憑。又依上訴人所提出承諾書之記載及其被繼承人徐永生向檢察官所為之指訴，徐永生交付九百六十萬元係為向承辦官員給付金錢或不正利益之用，屬因不法之原因而為給付，亦不得請求返還。又八十六年間被上訴人丙○因赴美經營餐廳，為籌措經費，乃央由被上訴人乙○○先向中國國際商業銀行貸款，由被上訴人戊○○為連帶保證人，並將貸得款項用以清償被上訴人丙○向台北市銀行之貸款，而將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○則先後於八十六年十二月十八日及八十七年一月二十二日向被上訴人戊○○借得一百八十萬元及一百萬元，嗣後又陸續借得數十萬元，交予被上訴人丙○，乃將系爭房地設定最高限額六百萬元之抵押權登記予被上訴人戊○○，並約定中國國際商業銀行之貸款由被上訴人戊○○負責清償，是伊等間確有借貸關係而設定上開抵押權，上訴人指稱被上訴人乙○○與被上訴人戊○○間係通謀而為虛偽意思表示，為協助被上訴人丙○脫產，均非有據等語，資為抗辯。
四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。本件上訴人主張伊父徐永生對於被上訴人丙○有九百六十萬元之不當得利債權，而上訴人之父徐永生業於九十年十月十一日死亡，有死亡證明書及戶籍謄本可稽（見原審卷三七頁至三八頁），則被繼承人徐永生對於被上訴人丙○之九百六十萬元不當得利債權，即屬其遺產，依上開規定，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而被繼承人徐永生之合法繼承人除上訴人外，尚有訴外人徐利蘭等三人，有戶籍謄本足按（見原審卷三九頁至四十頁）。準此，足見被繼承人徐永生對於被上訴人丙○上開九百六十萬元不當得利債權，依法應屬上訴人及訴外人徐利蘭等三人所公同共有。雖上訴人提出其他繼承人即訴外人徐利蘭等三人所出具同意書（見原審卷四一頁）為證，主張彼等已表示拋棄被繼承人徐永生對於被上訴人丙○上開債權之權利，並同意將該債權讓與伊，由伊單獨起訴，伊自得依民法（第八百三十一條準用）第八百二十一條規定，代表全體繼承人行使權利云云，惟查上開同意書係於九十二年十二月十四日所出具，距被繼承人徐永生於00年0月00日死亡之日已逾二年又二個月，顯已逾彼等知悉得繼承之時起二個月期間，且又未據彼等向法院為之，自 不生 拋棄繼承之效力（民法第一千一百七十四條規定參照）；況民法第八百二十一條之規定，於公同共有不適用之（司法院院字第一九五Ｏ號解釋㈠、最高法院二十九年上字第四九四號判例參照）；更何況證人徐利蘭已在本院前審證稱：「我沒有簽這份同意書，不知道這回事」。雖證人徐利雲證稱：「甲○○有電話告知我，但是內容我忘記了」；而證人徐利玲亦證稱：「有，她有講」（見本院重上卷四七頁之準備程序筆錄），尤見被繼承人徐永生之其他繼承人徐利蘭等三人全體並未同意將上開繼承之債權讓與上訴人。則被繼承人徐永生對於被上訴人丙○之九百六十萬元債權，仍應屬上訴人及訴外人徐利蘭等三人全體繼承人所公同共有。雖上訴人曾具狀表明訴外人徐利蘭等三人均不願擔任本件訴訟之共同上訴人，為免本件訴訟因當事人不適格而遭駁回，故依民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，聲請本院裁定命徐利蘭等三人於一定期間內追加為上訴人（見本院重上㈡卷九十頁），惟在本經本院裁定前，上訴人已在本次更審中以言詞表示撤回上開追加徐利蘭等三人為上訴人之聲請，並明確表示不願追加徐利蘭等三人為共同上訴人（見本審卷四五頁之準備程序筆錄）。
五、末按訴訟標的對於數人必須合一確定，應共同起訴，民事訴訟法第五十六條之一第一項前段定有明文。本件被繼承人徐永生對於被上訴人丙○之九百六十萬元債權，既屬上訴人及訴外人徐利蘭等三人所公同共有，其訴訟標的對於上訴人及訴外人徐利蘭等三人自屬必須合一確定，應共同起訴，其當事人適格始無欠缺，惟上訴人仍在本院本次更審中由其一人逕行提起本件變更之訴，雖其聲明被上訴人應給付之對象為伊及其他繼承人徐利蘭等三人，惟仍係由其一人起訴，而非由全體繼承人起訴，其當事人適格顯有欠缺。從而上訴人在本院本次更審中仍由其一人變更依據不當得利之法則，請求被上訴人丙○給付被繼承人許永生之法定繼承人徐利蘭等三人及伊九百六十萬元並加付法定遲延利息；被上訴人乙○○、戊○○連帶給付被繼承人許永生之法定繼承人徐利蘭等三人及伊六百萬元並加付法定遲延利息，即屬不應准許，應予駁回。上訴人變更之訴既應駁回，則其假執行之聲請亦已因失所附麗，應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月28日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。