裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第418號民事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第418號上訴人乙○○訴訟代理人 陳淑蕙 律師被上訴人己○特別代理人庚○○被上訴人戊○○
辛○○共同訴訟代理人 王聖舜 律師複代理人 趙相文 律師上列當事人間，因損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月1
5日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1119號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人己○於民國82年間，經訴外人 劉子亭 之介紹結識上訴人之父 徐永生 ，獲悉上訴人之父係大陸撤退來臺國軍，自43年起服役於聯勤44兵工廠，奉准於營區附近土地上，自費興建克難眷舍棲身，因該土地坐落於信義計劃區，經重劃後改編為臺北市○○區○○段30、30-7等地號，並撥交陸軍總部管理，上訴人之父亟欲獲取土地所有權，認有機可乘，乃向上訴人之父佯稱其為陸軍官校27期工科畢業，陸軍總部工兵署羅中將為其舊屬，對於土地申購之事有辦法打通關節順利完成申購，使上訴人之父信以為真，於82年9月間與之簽立承諾書，約定以1億元代價，由其負責活動打通關節，當日即交付350萬元支票（已兌現），83年6月8日在其台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金50萬元、84年7月23日在台北市○○街鼎富樓餐館內，交付現金150萬元、84年9月間在羅東火車站交付10萬元予劉子亭轉交、85年1月18日在台北市中山堂附近之山西餐館內，交付現金200萬元，85年2月11日在其台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金200萬元。85年4月間再要求支付金錢時，上訴人之父徐永生發覺迭遭需索，卻無進展而覺有異，再三追問，85年10月28日始將83年10月27日陸軍總部工兵署(83)淮水字第10252號函略以：「台端(指上訴人之父)陳情善意占用本軍管有台北市○○區○○段5小段30、30-7地號等二筆土地擬申請承購案，經轉據聯勤總部83、09、27函稱，台端等均非該部列管四四南村眷戶，且經查市府辦理重劃，其補償費清冊亦無台端等人列入。另台端等檢附之各項證明文件，非屬聯勤總部眷管部門出具之有效文書，亦非政府機關之證明文件，且台端等指稱和平長期占用得以因時效取得地上權洩指他人私有土地而非屬公地。故台端等陳情將本案土地改列為非公用財產，移交國產局處理，以便承購乙節，本軍尚需依法審慎檢討，歉難照辦。」之內容，告知上訴人之父，至此，上訴人之父始知受騙，同年11月6日上訴之父委請律師通知出面解決，未獲置理；86年12月11日即將其所有坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地，無償贈與予其妻即被上訴人戊○○，87年1月26日被上訴人戊○○與其女即被上訴人辛○○，通謀而為被上訴人戊○○向被上訴人辛○○借款之虛偽意思表示，將臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地虛偽設定600萬元之最高限額抵押權予被上訴人辛○○，致上訴人之父追償無門，88年11月1日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀告訴詐欺，90年9月24日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度偵緝340號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以90年度易字第2410號受理審判中；上訴人之父已於90年10月11日死亡，其他繼承人就上訴人之父對於被上訴人等之請求權均已拋棄，同意由上訴人單獨提起訴訟；為此，依民法第184條、第185條規定之侵權行為損害賠償請求權法律關係，求為命：(一)被上訴己○應給付上訴人11,875,000元本息。(二)被上訴人戊○○、辛○○應給付上訴人750萬元本息之判決為先位聲明；依民法第179條、第244條第1項規定，求為命：(一)被上訴人己○應給付上訴人11,875,000元本息。(二)被上訴人己○、戊○○就坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地所為所有權移轉登記應予塗銷。(三)確認被上訴人戊○○與被上訴人辛○○間就坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地所為最高限額600萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷最高限額600萬元抵押權登記等之判決為備位聲明。原法院為其全部敗訴判決，其上訴聲明：(一)先位聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人己○應給付上訴人960萬元本息。(3)被上訴人戊○○就坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地所為所有權移轉登記應予塗銷，返還移轉登記予被上訴人己○。(4)確認被上訴人戊○○與被上訴人辛○○間就坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地所為最高限額600萬元抵押權登記行為無效，並應為塗銷最高限額600萬元抵押權之登記。(5)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(6)願供擔保請求宣告假執行。(二)備位聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人己○應給付上訴人960萬元本息。(3)被上訴人戊○○、辛○○應連帶給付上訴人600萬元本息。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(5)願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人等則以：上訴人主張被上訴人己○以不法方法，向上訴人之父詐取960萬元之事實，雖經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，惟尚未經判決有罪，其舉證責任未盡，主張之事實不足為憑；且依其主張被上訴人己○侵權行為之事實，其損害賠償請求權，已逾2年未行使而消滅；又其主張被上訴人己○無法律上原因，收受其父給付960萬元為不當得利，亦應返還；惟查上訴人對於被上訴人己○有收受其父960萬元之事實，未盡舉證責任，已如前述；且依其所提出之承諾書所載、及其父向檢察官指訴之供詞，其父交付
960萬元，係為向承辦官員給付金錢或不正利益之用，屬因不法之原因而為給付，亦不得請求返還；86年間被上訴人己○為赴美經營餐廳，為籌措經費，央由配偶即被上訴人戊○○先向中國國際商業銀行貸款，由女兒即被上訴人辛○○為連帶保證人，將貸得款項清償被上訴人己○向臺北市銀行之貸款，並將臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地所有權移轉登記予被上訴人戊○○；86年12月18日、87年1月22日分別向被上訴人辛○○借得180萬元、100萬元；嗣後陸續借得數十萬元，均交付予被上訴人己○，乃將臺北市○○路○○○巷○○號5樓之房地，設定最高限額600萬元之抵押權登記予被上訴人辛○○，並約定中國國際商業銀行之貸款由被上訴人辛○○負責清償；詎料被上訴人己○在美被騙，88年10月17日在美中風，尚由被上訴人戊○○、辛○○設法接回國內醫治迄今；上訴人指被上訴人戊○○、辛○○協助被上訴人己○脫產，自非有據，不足為憑；其所為上述之請求，或已罹於時效而消滅、或因不法原因而為之給付、或無憑據，於法均不應准許等語，資為抗辯；並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人己○於民國82年間，經訴外人劉子亭之介紹結識上訴人之父徐永生，獲悉上訴人之父係大陸撤退來臺國軍，自43年起服役於聯勤44兵工廠，奉准於營區附近土地上，自費興建克難眷舍棲身，因該土地坐落於信義計劃區，經重劃後改編為臺北市○○區○○段30、30-7等地號，並撥交陸軍總部管理，上訴人之父亟欲獲取土地所有權，認有機可乘，乃向上訴人之父佯稱其為陸軍官校27期工科畢業，陸軍總部工兵署羅中將為其舊屬，對於土地申購之事有辦法打通關節順利完成申購，使上訴人之父信以為真，於82年9月間與之簽立承諾書，約定以1億元代價，由其負責活動打通關節，當日即交付350萬元支票(已兌現），83年6月8日在其台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金50萬元、84年7月23日在台北市○○街鼎富樓餐館內，交付現金150萬元、84年9月間在羅東火車站交付10萬元予劉子亭轉交、85年1月18日在台北市中山堂附近之山西餐館內，交付現金200萬元，85年2月11日在其台北市○○路○○○巷○○號5樓住處，交付現金200萬元。85年4月間再要求支付金錢時，上訴人之父徐永生發覺迭遭需索，卻無進展而覺有異，再三追問，85年10月28日始將83年10月27日陸軍總部工兵署(83)淮水字第10252號函略以：「台端(指上訴人之父)陳情善意占用本軍管有台北市○○區○○段5小段30、30-7地號等二筆土地擬申請承購案，經轉據聯勤總部83、09、27函稱，台端等均非該部列管四四南村眷戶，且經查市府辦理重劃，其補償費清冊亦無台端等人列入。另台端等檢附之各項證明文件，非屬聯勤總部眷管部門出具之有效文書，亦非政府機關之證明文件，且台端等指稱和平長期占用得以因時效取得地上權，係指他人私有土地而非屬公地。故台端等陳情將本案土地改列為非公用財產，移交國產局處理，以便承購乙節，本軍尚需依法審慎檢討，歉難照辦。」之內容，告知上訴人之父，至此，上訴人之父始知受騙，同年11月6日上訴之父委請律師通知出面解決，未獲置理；86年12月11日即將其所有坐落臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地，無償贈與予其妻即被上訴人戊○○，87年1月26日被上訴人戊○○將臺北市○○路○○○巷○○號5樓房地，設定600萬元之最高限額抵押權登記予被上訴人辛○○，88年11月1日向臺灣臺北地方法院檢察署具狀告訴詐欺，90年9月24日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度偵緝340號提起公訴，由臺灣桃園地方法院以90年度易字第2410號受理審判中；上訴人之父已於90年10月11日已死亡，其他繼承人就上訴人之父對於被上訴人等之請求權均已拋棄，同意由上訴人單獨提起訴訟等事實，業據上訴人提出被上訴人不爭執真正之承諾書、支票影本、陸軍總司令部工兵署83年10月27日(83)淮水字第10252號書函、檢察官起訴書、胡志清律師函、建物、土地登記謄本、上訴人之父徐永生之死亡證明書、戶籍謄本、同意書、被上訴人戊○○、辛○○戶籍謄本、陸軍總司令部工兵署85年12月11日(85) 傑篤 字第13785號書函在卷(原審卷第23頁至第28頁、第30頁至第41頁、第46頁、第126頁)，及本院向臺灣桃園地方法院函調之90年度易字第2410號己○詐欺案卷足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限。」民法第1147條、第1148條前段、第1151條、第1174條分別定有明文。本件上訴人起訴主張被上訴人己○於82年9月間以詐術使上訴人之父徐永生簽立承諾書，再依承諾書使上訴人之父交付960萬元等之事實，無論所依據之法律關係，上訴人之父對於被上訴人己○均有960萬元之請求權；經查：
(一)上訴人主張上訴人之父對於被上訴人己○有960萬元之請求權，即為上訴人之父徐永生對於被上訴人己○有960萬元之債權，而上訴人之父徐永生已於85年11月6日委請律師對於被上訴人己○行使其請求權之事實，為上訴人所不爭執，且有律師函在卷(原審卷第30頁)足憑；上訴人之父於90年10月11日死亡，其對於被上訴人己○之960萬元債權，為其遺產，依民法第1148條前段、第1151條之規定，應由其繼承人承受，且為公同共有；惟查上訴人之父之繼承人除上訴人外，尚有丁○○、丙○○、甲○○等三人之事實，為上訴人所不爭執，且有死亡證明書、戶籍謄本在卷(原審卷第37頁至第40頁)為憑。上訴人之父徐永生對於被上訴人己○之960萬元債權，應為上訴人及丁○○、丙○○、甲○○公同共有，自不待言。
(二)查繼承人固得依民法第1174條第1項之規定，拋棄其繼承權；惟查繼承權之拋棄，依同條第2項之規定，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人，始生繼承權拋棄之效力。本件上訴人所提出其餘繼承人之同意書(原審卷第41頁)，係於上訴人之父徐永生死亡後2年2月又3日之92年12月14日簽立，顯已逾法定二個月之期間，且未據向所屬法院為之，自不生繼承權拋棄之效力，上訴人之父所遺對於被上訴人己○之960萬元債權，仍應係上訴人及丁○○、丙○○、甲○○所公同共有；且95年6月21日準備程序期日，其餘繼承人經本院通知到場，受命法官提示同意書問：「這份同意書是否你們簽名蓋章？」，丁○○陳稱：「我沒有簽這份同意書不知道這回事。」，丙○○陳稱：「乙○○有電話告知我，但是內容我忘記了。」，甲○○陳稱：「有，她有講。」，上訴人主張其餘繼承人拋棄繼承，並同意上訴人單獨提起本件訴訟，即非無疑。
五、按：公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。又：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有(民法第1151條)；且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意(民法第828條第2項)，非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定。」、「當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第828條第2項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠缺。」亦有最高法院92年度臺上字第1535號、88年度臺上字第1486號裁判意旨，足資參照。經查本件上訴人對於與其餘繼承人公同共有其父所遺對於被上訴人己○之960萬元債權，未經其餘繼承人之同意，並拒絕為共同原告(有95年6月28日上訴人之民事陳報狀足稽)，上訴人逕行提起本件訴訟，依前揭民法第828條規定、最高法院裁判意旨，自難謂其原告適格要件無欠缺。
六、查：原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。此項規定，依同法第463條之規定，於第二審之程序準用之。本件上訴人提起本件訴訟，其為不適格之原告，已如前述，原法院為其敗訴判決，理由或有不同，但結果並異致，仍應予以維持；上訴意旨指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，本院依民事訴訟法第463條、第249條第2項之規定，不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國95年7月13日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月14日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。