臺灣高等法院92年度上訴字第1176號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1176號刑事判決

裁判日期：民國92年06月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一一七六號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第一三號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一○○一號聲請書聲請簡易判決處刑，經原審法院簡易庭認為不宜行簡易程序而移送原審改依通程序處理，檢察官移送併辦：九十二年度毒偵字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由該署檢察官於民國九十年八月三十一日以九十年度毒偵字第九二三、一０五三號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經同署檢察官聲請原審裁定送觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而於九十年十一月二十一日以九十年度毒偵字第一三八八、一三八九、一四０八號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審分別於九十一年四月八日以九十一年宜簡字第一三三號、九十一年九月三十日以九十一年訴字第二九一號各判處有期徒刑六月、八月確定（均尚未執行完畢），其中強制戒治部分，於執行強制戒治後由臺灣宜蘭地方法院以九十一年毒聲字第五００號裁定停止戒治，於九十一年八月二十七日停止戒治付保護管束出所。惟甲○○猶不知悔改，復基於概括犯意，於九十一年十一月三日晚上，在宜蘭縣○○鄉○○街○○號其住處，施用第一級毒品海因一次。嗣於九十一年十一月四日下午四時二十五分，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採取其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物中心檢驗其尿液呈嗎啡陽性反應而發現上情；復於九十一年十一月二十二日早晨在其位於宜蘭縣○○鄉○○村○○街○○號之住處施用第一級毒品海洛因一次，亦經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採取其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物中心檢驗其尿液呈嗎啡、可待因陽性反應而發現上情。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，並經檢察官移送併案辦理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中自白不諱，被告於保護管束期間經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採取其尿液送鑑定之結果，確呈嗎啡陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物中心濫用藥物報告、台灣宜蘭地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及尿液編號對照表等附卷可稽，足認被告供稱於前揭時、地施用第一級毒品海洛一次等情屬實，被告有事實欄所載施用毒品案件，經檢察官聲請原審裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而由該署檢察官為不起訴及因施用毒品案件，經原審分別判處罪刑之事實，亦有本院被告全國前案記錄表各一紙附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品。核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。另被告上開犯罪事實中於九十一年十一月二十二日早晨於其家中吸食毒品之事實部分之犯行，雖未經檢察官記載於起訴書，惟該部分與前揭起訴論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官移送併案審理，本院自得合一審判，附此敘明。被告前後所犯二次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，構成要件均相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告有事實欄所載之前科，經判處有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告全國前案記錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論科，固非無見，惟查：原審未及審酌九十一年十一月二十二日施用第一級毒品海洛因部分之犯行，尚有未合。
四、檢察官執此理由上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品紀錄，並送請觀察、勒戒，仍不思悔改，一再違反禁令非法施用毒品，若不處以較重之刑，實難期悔悟向善，惟念其事後坦承犯行，與犯罪之動機、目的、次數等一切情狀及並參酌二審到庭實行公訴檢察官之具體求刑有期徒刑二年（被告對於檢察官之求刑亦表示無意見）等情，量處有期徒刑二年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十二年六月九日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第十條管第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。