裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第925號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第九二五號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第二二五七號，中華民國九十二年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六七七號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九五六號、九十一年度毒偵字第一二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案安非他命壹包（毛重零點 參玖 公克，淨重零點壹捌公克，驗餘淨重零點壹柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國九十年二月九日以九十年度毒偵字第一六一號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有續續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治付保護管束，該次施用毒品之行為亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年六月五日以九十年度毒偵字第二二四六號聲請簡易判決處刑，業經臺灣板橋地方法院於九十年十月十六日以九十年度重簡字第九七四號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三佰元折算一日，緩刑四年，於九十年十一月十九日確定。詎甲○○於交付保護管束期間竟猶不知悔改，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年四月五日起（起訴書記載為九十一年四月八日十時五十五分採尿前九十六小時內某時）至九十一年九月二十八日凌晨三、四時許止，分別在臺北縣淡水鎮新埔地區山上與臺北縣○○鄉○○路○段花圃工寮內等地，以將安非他命置於玻璃球吸食器上，經火烘烤成煙霧狀後吸入體內之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命，平均約四、五日或一、二星期施用第二級毒品安非他命一次。嗣先於臺灣板橋地方法院檢察署觀護人於九十一年四月八日通知甲○○至臺灣板橋地方法院檢察署採尿後知悉上情；又於九十一年七月三十一日下午三時至三時四十分許，經警持搜索票在臺北縣三芝鄉埔頭坑一三二號處所搜索甲○○之前男友 華路朝 時，為警查獲並扣得甲○○所有第二級毒品安非他命一包（毛重０點三九公克，淨重０點一八公克，驗餘淨重０點一七公克）；隨後復於同年九月二十八日上午十時三十分許，在臺北縣○○鄉○○路○段花圃工寮內為警查獲，並於甲○○所攜帶之女用小皮包查獲扣得與本件施用第二級毒品安非他命無關之第一級毒品海洛因一小包（淨重０點０四公克，包裝重零點一九公克；甲○○持有該第一級毒品海洛因部分未經檢察官起訴）。而甲○○因於保護管束期間內，有施用安非他命之行為，違反保護管束應遵守事項情節重大，亦經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第一五七七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台北市政府警察局刑警大隊、台北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，已據被告甲○○於本院調查與審理時供承屬實，並有下列證據足以證明被告甲○○確有連續施用第二級毒品安非他命之犯行：
（一）、九十一年四月八日上午十時五十五分許經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採
尿後，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗後，呈安非他命類陽性反應，再經氣相層析／質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）法確認檢驗，檢體為安非他命類陽性反應，此亦有該公司九十一年四月十七日濫用藥物檢驗報告及臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各乙紙在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六七七號偵查卷第四頁、三頁）。
（二）、被告於九十一年七月三十一日經警查獲所採取之尿液，經送台北市立療養院
以酵素免疫分析法及薄層層析法檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液九十一年八月二十七日檢驗報告書及台北市政府警察局刑事警察大隊煙毒、麻藥案件尿液委驗單各乙紙可憑（原審卷第二四頁、四八頁、四九頁）。
（三）、又被告於九十一年九月二十八日上午十時三十分許，為警查獲經警採尿，經
陽性反應；嗣再送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心檢驗結果，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗後，亦呈安非他命類陽性反應，再經氣相層析／質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）法確認檢驗，檢體為安非他命類陽性反應，此分別有台北市立療養院煙毒尿液九十一年十月七日檢驗報告書與臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十一年十月十六日濫用藥物檢驗報告各一紙附卷足憑（臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二六八號偵查卷第九、八頁、第四八頁）。
（四）、又於九十一年七月三十一日下午三時至三時四十分許，經警在臺北縣三芝鄉
埔頭坑一三二號處所查獲並扣得甲○○所有之白色晶體一包，經檢驗結果為第二級毒品安非他命一包（毛重０點三九公克，淨重０點一八公克，驗餘淨重０點一七公克），此有台北市政府警察局九十一年十月四日北市鑑毒字第八一六號鑑驗通知書一紙在卷可稽（原審卷第五二頁）。
（五）、綜上調查，可見被告甲○○供承其於如事實欄所述之時、地連續施用第二級
毒品安非他命犯行等情應可採信。本件事證明確，被告前開連續施用第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年四月五日起至九十一年九月二十八日凌晨三、四時許止，連續多次施用第二級毒品安非他命之犯行，除其中經起訴之於九十一年四月八日上午十時五十五分為觀護人採尿前九十六小時內某時之施用安非他命犯行外，其餘施用第二級毒品安非他命之犯行雖未經起訴，惟因與前揭已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，復經檢察官移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第九五六號、九十一年度毒偵字第一二六八號併案部分），為原起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。
三、對於檢察官上訴之判斷：經查被告甲○○於九十一年九月二十八日上午十時三十分許，在臺北縣○○鄉○○路○段花圃工寮內因施用第二級毒品安非他命犯行經警查獲，並於甲○○所攜帶之女用小皮包查獲扣得海洛因一小包（淨重０點０四公克，包裝重零點一九公克；此有法務部調查局九十一年十月二十三日調科壹字第０四０００三一一九號鑑定通知書一紙在卷可憑，見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二六八號偵查卷第十頁），惟查被告甲○○持有上開第一級毒品海洛因一小包部分，並未據檢察官起訴，且與經起訴之前揭施用第二級毒品安非他命部分亦無裁判上一罪之關係，自應由檢察官另行分案偵查；則前開第一級毒品海洛因一小包自不得於施用第二級毒品安非他命之本案判決宣告沒收；原判決竟併予將該第一級毒品海洛因一小包宣告沒收銷燬，尚有未洽。檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決將非本案之上開第一級毒品海洛因一小包宣告沒收銷燬為不當，為有理由。
四、對於原審判決之判斷：原審對於被告依連續施用第二級毒品安非他命罪予以論處罪刑，固非無據。惟查：１、被告甲○○係自九十一年四月五日起至九十一年九月二十八日凌晨三、四時許止，分別在臺北縣淡水鎮新埔地區山上與臺北縣○○鄉○○路○段花圃工寮內等地，平均約四、五日或一、二星期施用第二級毒品安非他命一次等情，業據被告甲○○於本院調查與審理時供承明確在卷（本院卷第二五頁至第二六頁、三四頁）；原判決則僅認定被告甲○○係自九十一年四月八日十時五十五分採尿前九十六小時起至九十一年九月二十五日上午許止，在臺北縣淡水鎮新埔地區山上，以將安非他命置於玻璃球吸食器上，經火烘烤成煙霧狀後吸入體內之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命，約一、二星期施用一次。原判決對於被告甲○○係自九十一年四月五日起至九十一年九月二十八日凌晨
三、四時許止，施用第二級毒品安非他命之起訖時點認定未盡明確。２、被告甲○○施用第二級毒品安非他命之地點尚有在臺北縣○○鄉○○路○段花圃工寮內，原判決則漏未載明。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品遭查獲之紀錄，且前已因施用毒品經觀察勒戒結果認無繼續施用毒品傾向而受不起訴處分，已受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍再為施用；惟其施用毒品究為戕害自身健康之犯罪，本件被告施用之犯行於他人尚無明顯重大危害，且被告於犯罪後已於本院坦承全部犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，改判如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、又扣案之前揭安非他命一小包（毛重零點三九公克，淨重零點一八公克，驗餘淨重零點一七公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，已如前述，自應依同條例第十八條第一項前段之規定，應沒收並銷燬之。至於前開扣案之海洛因一小包（淨重０點０四公克，包裝重零點一九公克），雖係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，惟並未經檢察官起訴，而與本案施用第二級毒品安非他命罪無關，自不得於本案宣告沒收銷燬之；該被告甲○○持有該上開第一級毒品海洛因部分未經檢察官起訴，自應由檢察官另行依法妥適處理，合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條但書、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國九十二年六月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。