裁判字號：臺灣高等法院92年上字第64號民事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第六四號
上訴人齊祥工程股份有限公司法定代理人 莊素如 訴訟代理人 陳瑞成 被上訴人乙○○
甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應與原審共同被告玉峰造股份有限公司（下稱玉峰公司）連帶給付新臺幣（下同）一百八十三萬一千九百五十二元及自民國五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依玉峰公司八十八年損益表及資產負債表，玉峰公司於八十八年虧損一千零八萬七百四十九元，累計負債高達三億一千三百七十六萬三千一百七十九元，八十九年累計負債更增加至三億二千六百三十八萬二千零三元，負債約達其資本額之二倍。至於玉峰公司財產資料清單上列有機械設備、不動產等資產，該機械設備不是作假虛列，即係遭被上訴人二人侵占移轉至其等投資之煜記工程有限公司，玉峰公司名下之不動產，亦因其上有數億元之抵押權存在，已無價值可言，顯見玉峰公司於八十九年四月為債務承擔時，其財產早已不能清償債務，被上訴人乙○○、甲○○為玉峰公司董事，不向法院聲請破產，反而隱瞞事實，代表玉峰公司承擔訴外人御誠營造有限公司（下稱御誠公司）積欠上訴人之工程款，致上訴人受有損害，依民法第三十五條第二項規定，被上訴人乙○○、甲○○自應與玉峰公司負連帶賠償責任。
㈡、依被上訴人乙○○、甲○○之財產清單及八十八年至九十年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，被上訴人乙○○、甲○○係於八十七年至九十二年間，購置國內房地產並大額操作股票，而此時，正係玉峰公司大額對外舉債，及向定作人領得鉅額工程款後，不發放工程款，放任工程停工之時，顯見被上訴人乙○○、甲○○確有挪用玉峰公司資金，抄作股票、購置私人資產之情事；且由被上訴人乙○○、甲○○代表玉峰公司所開立發票日為九十年八月至十月間，面額合計高達六千三百七十七萬一千四百六十三元之一百二十三張遠期支票，全數遭退票，而此時被上訴人乙○○、甲○○早已舉家遷移國外等情，亦證被上訴人乙○○、甲○○捲款逃逸、惡性倒閉，顯然故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人無法領得工程款，依民法第一百八十四條第一項後段，被上訴人乙○○、甲○○亦應負連帶賠償責任。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，為一造辯論判決。
二、上訴人起訴主張：原審共同被告玉峰公司向台北縣政府標得土城市城林橋至北二高堤防及高灘地綠美化工程，玉峰公司未自行施作，將該工程全部轉交訴外人御誠公司施作，上訴人不知御誠公司非得標廠商，即連工帶料向御誠公司承攬該工程中之紙模板地磚工程（即彩色紙模鏤花地坪工程，僅係工程中之一小部分），並於八十九年二月完工，工程款計一百九十九萬五百七十九元，御誠公司僅初期給付之支票十二萬七千七百元兌現，尚欠一百八十六萬二千八百七十九元未付（含退票款一百五十五萬五千元）；嗣御誠公司僅承認積欠上訴人一百八十三萬一千九百五十二元。八十九年四月御誠公司開始跳票，玉峰公司表示願承擔下游廠商御誠公司積欠各下包廠商之工程款，並於八十九年七月二十日台北縣政府所召開之協調會中，再次聲明願承擔御誠公司積欠各下包廠商之工程款，上訴人當時同意其承擔，依債務承擔之法律關係，玉峰公司自應給付工程款一百八十三萬一千九百五十二元並加附法定遲延利息予上訴人。又被上訴人乙○○（原名 高守志 ）、甲○○（原名 高吳珠月 ）為玉峰公司之董事長及執行業務董事，均為玉峰公司實際負責業務之人，其等將全部工程轉包予御誠公司施作，違反政府採購法第六十五條之規定；且其等明知玉峰公司之財產已不能清償債務，不即向法院聲請破產，反而代表玉峰公司故意承擔御誠公司積欠上訴人之工程款，復向定作人超領工程後，捲款逃逸，惡意倒閉，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人無法領得工程款，爰依公司法第二十三條、民法第三十五條第二項、第一百八十四條第一項後段規定，求為命被上訴人乙○○、甲○○應與原審共同被上訴人玉峰公司連帶給付上訴人一百八十三萬一千九百五十二元並加附法定遲延利息之判決。（上訴人請求玉峰公司給付部分，業經判決上訴人勝訴確定）
三、查，上訴人主張訴外人御誠公司積欠伊工程款一百八十三萬一千九百五十元，經原審共同被告玉峰公司於八十九年七月二十日台北縣政府所召開之協調會中，聲明願承擔御誠公司積欠各下包廠商之工程款，上訴人亦同意由其承擔等情；業據其提出與御誠公司間之承攬合約書、御誠公司之支票及退票理由單、原告開立之統一發票、御誠公司與原告成立之債權讓與通知書及收件回執、台北縣政府八九北府工水字第三八三六五六號函及協調會議紀錄、聲明異議狀、台北縣政府工程款核撥計算書等件為證，並經証人 蔡榮茂 在原審証述明確，應可信為真實。
四、上訴人固主張被上訴人乙○○為被上訴人玉峰公司之法定代理人、被上訴人甲○○為執行業務之董事，違反政府採購法第六十五條工程主要部分禁止轉包之規定，造成上訴人損害，應負連帶賠償責任云云。惟查，上訴人無法領取足額之工程款，係因與之訂立承攬合約之御誠公司無法支付工程款所致，與被上訴人玉峰公司將工程轉包予御誠公司之行為間，難認有相當因果關係存在，上訴人依公司法第二十三條規定請求被上訴人連帶賠償損害，自屬無據。
五、又「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責。」民法第三十五條雖有明文；惟法人之債權人若主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，最高法院著有六十二年度台上字第五二四號判例可資參照。經查，上訴人之債權乃普通之債權，上訴人就被上訴人如向法院聲請玉峰公司破產，伊之債權可獲得全部或部分之清償，因被上訴人怠於聲請，致全未受償或較少受償乙節舉證證明，則上訴人有無受損害，自屬不明。換言之，玉峰公司宣告破產與否，對上訴人之普通債權不能受償之結果，仍屬相同，故被上訴人未依前開規定聲請法院宣告破產，不致增加上訴人之損失，自難認上訴人因此受有損害。上訴人此部分之請求，亦屬無據。
六、再者，上訴人復主張被上訴人乙○○、甲○○為惡意倒閉，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。依被上訴人乙○○、甲○○之財產歸屬資料清單及八十八年至九十年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示訴人乙○○、甲○○在該期間內固有購置國內房地產並投資操作股票之事實，但並無任何證據足資證明伊二人資金之來源與玉峰公司有關；亦無證據可證伊二人有隱瞞玉峰公司高額負債之事實而為債務承擔之情事。上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○惡性倒閉後，捲款逃逸，尚難採信。從而，上訴人依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人應負連帶損害賠償責任，並無理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負連帶損害賠償責任，不足為採。是則，上訴人依公司法第二十三條、民法第三十五條第二項、第一百八十四條第一項後段規定，求為命被上訴人乙○○、甲○○應與原審共同被上訴人玉峰公司連帶給付上訴人一百八十三萬一千九百五十二元及自九十一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，非有理由，應與其假執行之聲請併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國九十二年六月五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月九日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。