裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第291號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第二九一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林長泉律師
徐光佑律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度字第七○五號，中華民國八十九年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二五七四號）提起上訴，本院判決後，上訴人不服提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之各式槍砲未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，自民國（下同）八十八年間不詳之某日起，至八十九年一月二十五日止，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號地下室，持有八厘米手槍一支，嗣於八十九年一月二十五日晚間十時三十分許，為警於上開處所當場查獲，並扣得八厘米手槍一支及子彈五發。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具有殺傷力之各式槍砲罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。
三、公訴意旨認被告涉有右揭犯罪，無非以前揭八厘米手槍經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，將槍管車通而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力等語，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承持有前開槍枝及子彈等情，惟辯稱：該槍枝結構零散，一拆即掉，且缺撞針，槍膛已封死，子彈無法正常上膛，不能擊發，扣案槍枝應不具殺傷力等語。而於本院審理時則另以：子彈填裝須以手動為之，扣案槍枝之滑套鬆散、脫落，無法正常滑動以出退子彈，況扣案子彈經鑑定並不具殺傷力，被告無從使用於上開槍枝而使之具備殺傷力等語，資為辯解。
五、經查：
㈠、按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院八十四年度臺非字第一一五號判決意旨參照），若以抽象之經驗法則概念判斷槍枝之殺傷力，依「槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪，以所製造之槍砲具有殺傷力為要件，本件扣案編號0000000000號改造玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認『主要材質為塑膠，槍管及轉輪彈倉均已貫通，以擊發底火為發射動力、機械性能良好，可供擊發子彈使用』等情，惟是否具殺傷力，該局則未進一步予以鑑驗，僅檢附『槍枝殺傷力鑑驗說明』供為參考，該說明雖亦謂『槍枝以擊發底火藥為發射動力者，依本局對送鑑槍枝之同型式槍枝實驗結果，槍枝倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層．．．』等語。但對本件扣案之上開改造之玩具手槍，與該局用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同﹖該實驗結果能否類比、援引適用於本件槍械，則未進一步說明，準此，內政部警政署刑事警察局顯未對本件槍枝之是否具有殺傷力乙節為鑑驗，該鑑驗通知書如何得為本件槍枝具有殺傷力之認定基礎，原判決未說明其理由，自有判決理由不備」（最高法院八十四年度臺上字第三六六四號判決意旨參照）、「查一般汽車之擋風玻璃，均屬安全玻璃，堅靭異常。原判決既認定被告等持用前開具有殺傷力之手槍，射穿安全玻璃後，尚能擊傷被害人等，足見其威力不弱。如續發之子彈直接擊中較安全玻璃脆弱之人體要害，能否謂無導致死亡結果之可能，即非無研求餘地。且被告等持以行兇之槍枝，既經扣案，則其所射擊之子彈究竟有無穿透人體組織之致命殺傷力，乃屬專門智識之範圍，非依一般經驗法則所能斷定，自應送請專家鑑定，以為判斷之依據」（最高法院八十二年度臺上字第二九九一號判決意旨參照）等我國司法終審機關之見解，查獲之槍枝有無殺傷力，應進行實務測試，無法經抽象之經驗法則概念代替，若僅憑檢視槍枝性能之鑑定報告，復無其他可資佐參之證據，法院即無憑之認定殺傷力之有無。鑑於被告坦承持有扣案槍枝之事實，但否認該槍枝具備殺傷力，則本案審究重點應在上開槍枝是否具備殺傷力之要件。
㈡、查公訴人認扣案槍枝具備殺傷力之論據，無非係以前揭八厘米手槍經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，將槍管車通而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力（內政部警政署刑事警察局八十九年二月二日刑鑑字第一二六九七號鑑驗通知書參照，偵查卷第二二頁）。惟查，上開鑑定報告並未將扣案槍枝進行實際試射，而係採用「性能檢視法」鑑驗（本院九十二年五月十九日訊問筆錄參照），依上開說明，尚不足以認定是否具備殺傷力。嗣經原審送請法務部調查局鑑定結果認：㈠、扣案槍枝槍枝外形及操作方式，主要由金屬製成之遊戲槍枝，槍管部分經過改造，除經鑽磨擴大並將其中原有阻隔物拆除，使槍管完全貫通無阻塞；但機件不全缺少撥殼臂，復因改造後槍管與槍身無法結合固定，致整支槍無法牢固組合，唯若以手固定二者仍能操作擊發子彈。㈡、該槍有撞針，可用以擊發玩具槍子彈的底火；㈢、槍枝彈膛後端下緣與槍身導彈溝槽銜接處不平滑順暢，研判彈匣內子彈無法順利自然上膛；㈣、送鑑槍管已有經過改造的事實，惟經擴大後的彈膛已不適合原使用子彈的發射，有法務部調查局八十九年七月二十四日（八九）陸（三）字第八九○五二四七二號鑑定通知書在卷可查（原審卷第三八頁），足見扣案槍枝機件不全，缺少撥殼臂，復因改造後槍管與槍身無法結合固定，致整支槍無法牢固組合，繼之以彈匣內子彈無法順利自然上膛，且經擴大後的彈膛亦已不適合原使用子彈的發射，且僅能確認撞針可擊發「玩具槍子彈」之底火，被告辯稱扣案槍枝不具備殺傷力，尚非無據。
㈢、鑑於最高法院九十二年度臺上字第二○九四號刑事判決發回本案更審要旨係以：「惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查本件改造手槍經力』，此有鑑驗通知書在卷可稽，嗣經第一審再送法務部調查局鑑定結果，亦認定㈠扣案槍枝（0000000000）係仿德國ＷＡＬＴＨＥＲＰＰＫ＼Ｓ七‧六五ｍｍ槍枝外形及操作方式，主要由金屬製成之遊戲槍枝，槍管部分經過改造，除經鑽磨擴大並將其中原有阻隔物拆除，使槍管完全貫通無阻塞；但機件不全缺少撥殼臂，復因改造後槍管與槍身無法結合固定，致整支槍無法牢固組合，惟若以手固定二者仍能操作擊發子彈。㈡該槍有撞針，可用以擊發玩具槍子彈的底火；㈢槍枝彈膛後端下緣與槍身導彈溝槽銜接處不平滑順暢，研判彈匣內子彈無法順利自然上膛；㈣送鑑槍管已有經過改造的事實，惟經擴大後的彈膛已不適合原使用子彈的發射。亦有鑑定通知書附卷可證，足見本件改造手槍雖無法牢固組合，惟若以手固定二者仍能操作擊發子彈。至槍枝彈膛後端下緣與槍身導彈溝槽銜接處不平滑順暢，研判彈匣內子彈無法順利自然上膛，然能否使用手動填發上膛，殊有究明之必要，原審未傳訊鑑定人員，詳加調查，遽以改造後槍管與槍身無法結合固定，並經調卷該槍枝實際試行組合，繼之彈匣內子彈無法順利自然上膛，且經擴大後之彈膛亦已不適合原使用子彈之發射，即認本件扣案之槍枝應不具殺傷力，難謂無依法應調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因」等語，本院依職權通知負責扣案槍枝鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑識科 陳博文 、法務部調查局第六科 銀丕勤 到庭為鑑定說明。依鑑定人陳博文所陳：「（現在的手槍滑套是鬆散、脫落？）是的」、「（以目前的結構，是否可以雙手固定？這把槍是否可以雙手固定？）可以固定，但是我想沒有人會這麼做，因為當槍擊發時，我們一般來講，一定會害怕，因為害怕，手會鬆脫」、「（目前滑套是否可以固定？）沒有辦法固定」、「．．．我沒有分解這把槍」，鑑定人銀丕勤所陳：「．．．我鑑定時，我認為這把槍機械性能不良。如果沒有撥殼臂，是否可以退殼，這只是許多機械中的一個而已，不是說不能退殼，只是可能不順暢，就是說這把槍不是很平順，但是我們還是可以用手拉開、放進來，我們是經過實際的測試」、「正常滑套的目的，要讓子彈進入，我們用手固定還是可以操作，槍枝不能固定，與滑套之使用，沒有太多的關係」、「本件槍枝雖然貫通，不能發射制式子彈」、「我已經鑑定過沒有來福線，就是所謂的膛線」（本院九十二年五月十九日訊問筆錄參照），足見扣案槍枝並非機械性能良好之槍械，本身結構並非穩定，雖可手動完成子彈填裝，但徒手固定鬆脫之滑套並非一般射擊時可完成之人為動作，且未經實際射擊測試（應係槍枝結構鬆散所致），應難認具備殺傷力。
㈣、至鑑定人銀丕勤雖陳稱：「（是否可以發射其他的東西？）當然可以，本槍機械性能不足，不能發射制式子彈，但是可以發射土造子彈」（本院九十二年五月十九日訊問筆錄參照），然此僅係鑑定人未經實際試射下所為之專業推論，況能否發射子彈與有無殺傷力，係屬二事，就令扣案槍枝確能發射制式子彈以外之其他物品，亦無從推論即具備殺傷力。是則原審以被告犯罪不能證明，而為諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。
㈤、又「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項之改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項雖有明文，然所謂「模型槍」係指：原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型，亦非市售之各類玩具槍，有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八○一九號函在卷可查；又增列模型槍之管制，其立法理由乃因改造模型槍日益氾濫，已成為黑道槍枝之主要來源，以金屬模型槍為例，其全部改造過程僅需三分鐘，即可將其改造成極具殺傷力之槍枝，而其子彈射能不遜於制式槍枝，是以槍砲彈藥刀械管制條例對模型槍雖未有定義，基上說明，應以趨於嚴謹為妥，以免人民動輒有觸法之虞，申言之，以外觀仿製制式槍枝，而不能發射金屬或子彈之槍枝，對其原有性能、屬性經加工後使具殺傷力之模型槍，方為本條例所稱之模型槍，不包括其他類型之玩具手槍或土製手槍（臺灣高等法院八十六年法律座談會結論意旨參照）。經查本案查獲槍枝係改造之市售玩具手槍，業經鑑定人陳博文陳述明確（本院九十二年五月十九日訊問筆錄參照），復有上開二紙鑑定報告可資為憑，核非前揭條文所稱之改造模型槍，併此敘明。
㈥、檢察官上訴意旨雖以：「㈠、原審雖以該槍枝因改造後槍管與槍身無法結合固定，致整支槍無法牢固組合，並經原審實際組合發現根本無法順利組合，認定該槍枝不具殺傷力，惟系爭法務部鑑定函亦已具體說明『若以手固定二者（槍管與槍身）仍能操作擊發子彈』，該鑑定函指出只要徒手，甚至不需藉助任何工具，就可以操作擊發子彈，是該槍枝雖無法以固定結合為常態，惟既得在瞬間以手固定而擊發子彈，其具有殺傷力顯而可見。㈡、該槍枝雖因缺少撥殼臂而機件不全，惟撥殼臂並非槍枝擊發子彈所必要之機具，缺少此一機具是否即可認為不具殺傷力？實屬可議。㈢、『該槍枝經擴大後之槍膛已不適用原使用子彈之發射，且扣案子彈（原使用子彈）均係玩具手槍之金屬彈殼，不具殺傷力』，原審亦以此為槍枝不具殺傷力之理由之一，然原審將槍枝之殺傷力與原使用子彈之殺傷力混為一談，實有誤會。本案扣案子彈部分因無殺傷力，檢察官對之並未起訴。而一槍枝是否具有殺傷力並不以同時扣案之子彈是否也具有殺傷力為判斷之依據。任何一支具有殺傷力的槍枝均可隨時擊發由任何物體改造而成，可與之搭配的「子彈」，並致人於死傷。綜上說明該槍枝既經法務部鑑定可擊發子彈，又經內政部警政署鑑定確實具有殺傷力，實不應僅以該槍枝之一時無法固定組合為由，輕縱擾亂社會治安之被告。原審判決不查明顯之客觀證據，認定被告無罪，實屬誤會。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決」等語，指摘原判決不當。然查：
１、扣案槍枝經法務部調查局鑑定結果，固認以手固定槍管與槍身後，仍能操作擊發子彈云云，惟此並非槍枝人為擊發時之正常動作，已如前述，且滑套與槍身無法牢固，縱使徒手將槍枝固定，能否可以裝置子彈順利擊發，即非無疑。
２、按「凡未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一、二項論罪，未經許可，販賣具有殺傷力之各類炸彈、爆烈物時，則應依同條例第十一條第一、二項論罪，如被告同時販賣仿造玩具手槍及子彈時，是否具有殺傷力，應各自分別鑑定，如仿造玩具手槍以裝有底火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可穿入人體皮肉層之動能之基準時，即具有殺傷力。並不以所販賣之子彈，因無底火，而無法以其所販賣之仿造手槍擊發，即據以認定該仿造手槍未具有殺傷力」（最高法院八十四年度臺非字第一一五號判決意旨參照）。依此，原審以被告持有遭警查獲之子彈不具殺傷力，據以推論扣案槍枝亦不具備殺傷力，固有如上訴意旨所指摘之不當，惟被告無罪之結論既屬相同，原判決仍應予以維持。
３、從而，檢察官上訴指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年六月五日