裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1643號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一六四三號
上訴人即被告己○○選任辯護人 詹聰哲 律師
沈明欣 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 姚念林 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林宏信 律師右上訴人等因背信案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一二七八號，中華民國九十一年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一七七號、九十年度偵字第一八一七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○、丙○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○、丙○○分別擔任設於臺北市○○路○段○○○號全球通綜合電訊股份有限公司（下稱全球通公司）之總經理及管理處長職務，均為為公司處理事務之人；被告乙○○則係設於臺北縣三重市○○路○段○○號山鼎建設有限公司（下稱山鼎公司）之實際負責人，緣因被告己○○於民國（下同）八十九年間受公司之委託代公司覓購合適之辦公處所，遂透過設於臺北市○○路○段○○○號一樓惠眾房屋仲介有限公司（下稱惠眾公司）之職員戊○○、辛○○之介紹與山鼎公司乙○○接洽，詎被告己○○、丙○○竟共萌意圖為自己不法利益之犯意聯絡，明知渠二人向公司推薦購買之山鼎公司所有位於臺北市○○區○○段五小段八二地號「比爾蓋茲廠辦大樓」Ｂ棟第二層（下稱系爭房產），價值僅約新臺幣（下同）七千九百七十五萬元，竟違背其任務由被告己○○向公司表示已談妥買賣價金為八千五百萬元，而被告乙○○明知被告己○○、丙○○欲意收取回扣唯為順利出售前開房地，遂基於共同犯意之聯絡，謀議對外虛以八千五百萬元之價格出售上開建物，待簽約後，始再由被告乙○○支付回扣五百二十五萬元供其二人朋分，嗣於八十九年六月十七日被告己○○、丙○○依議持不動產買賣契約書，交由公司負責人甲○○簽訂，嗣被告乙○○見買賣契約書生效後，於八十九年七月十七日指示不知情之員工庚○○至臺北縣三重市華南商業銀行三重分行提領現金五百二十五萬元，當場在該銀行之停車場上交付予丙○○收執，致生損害於全球通公司多給價金五百萬元，嗣因惠眾公司向全球通公司索取仲介費而得知上情，因認被告己○○、丙○○、乙○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告三人涉犯背信罪嫌，無非係以：「被告三人共同背信犯行，業據告訴人全球通公司之負責人甲○○到庭指述綦詳，核與證人戊○○、辛○○到庭證述：被告二人當時皆有出面洽談購屋之事，因惠眾公司所販售之屋大都為小坪數之房屋，被告二人要求大坪數，故介紹比爾蓋茲大樓之建設公司與之接洽，．．．後來言明傭金為一百六十二萬五千元，但被告二人僅用山鼎公司名義匯款五十萬元，餘款則拒不付款，且當時被告二人有說要把最後一張票五百二十五萬元拿回公司作為上市上櫃之用等語。再參諸證人庚○○到庭證述：伊有受公司乙○○之指示至銀行提領現金五百二十五萬元給丙○○，確實有回扣此事，金額不清楚，但老闆有指示提領五百二十五萬元予丙○○等語。而庚○○至銀行提領五百二十五萬元，此有本署向華南銀行三重分行調閱之山鼎公司八十九年七月份之交易明細表及提款條影本及錄影帶在卷可按，足徵庚○○證述情節應屬非虛，此外，復有告訴人全球通公司庭呈之與庚○○之電話譯文及錄音帶在卷可按，足認被告己○○、丙○○確有收取回扣之事，而乙○○明知渠二人有收取回扣，竟共同參與該行為，指示不知情之員工庚○○交付該開款項以完成背信行為，是被告三人所辯無非事後卸責之詞，委無足採」等語，為其論據。
四、訊據被告三人雖均坦承有系爭房產之買賣事實，惟均堅決否認有何不法背信犯行，分別以：
㈠、被告己○○辯稱：全球通公司於簽約購買系爭房產後發生財務困難，資金短少八百三十萬元票款無法支付，銀行通知即將退票，股東會獲悉上情後指示總經理盡力保存公司並請被告丙○○協助支援。經甲○○向被告丙○○求援後，丙○○答應借貸八百三十萬元予全球通公司，甲○○並答應一週內返還，並由全球通公司開立面額分為二萬餘元（一週之利息，原約定一週內償還）、三百萬元、三百萬元、二百三十萬元之四紙支票（抬頭為被告丙○○之父擔任負責人之聯碁實業有限公司，下稱聯碁公司）以償還之，其中第一張（二萬餘元）不久後兌現，第二張（三百萬元）甲○○並未依約定日期返還，而是全球通公司之後湊足現金通知丙○○持支票直接至農民銀行提領（因若經票據交換，需時三日，恐怕會被他人先領走），而第三張、第四張兌現日則遙遙無期。由於全球通公司之財務狀況持續惡化，甲○○擬轉讓系爭房產，乃親自至惠眾公司找戊○○、辛○○洽商轉售事宜，但因系爭房產之房屋使用執照遲遲未能核發而無法轉售，甲○○乃向被告丙○○提議由聯碁公司概括承受系爭房產，俟房屋使用執照核發後即辦理過戶手續，甲○○隨即以全球通公司負責人身份與聯碁公司於八十九年七月十七日簽訂「房屋所有權轉讓書」。被告丙○○預計全球通公司已無法償還其餘之五百三十萬元，為確保聯碁公司之債權，隨即於同日以該「房屋所有權轉讓書」概括受讓人之身份，向山鼎公司老闆即被告乙○○協商轉讓事宜。由於如果全球通公司無法貸得餘下款項，又無法找到人來承受，合約便需解除，被告乙○○基於盡量不要讓交易解除致增資金壓力及日後交易成本之心，而且亦自知系爭房產之房屋使用執照遲遲未能核發，有所理虧，乃同意延後頭期款最後一筆五百二十五萬元之支付，然該紙支票已軋入交換，乃先以借款之形式，開立五百二十五萬元之取款條（兩紙，分別為三百萬元和二百二十五萬元，因乙○○原本便已經開立一張三百萬元之取款條以支付工程雜支，因勢乘便，乃另開二百二十五萬元之取款條湊成五百二十五萬元）交予庚○○，命其取款後交予丙○○。詎甲○○竟將系爭房產一屋二賣，與案外人 陳春茂 洽談買賣事宜，丙○○得知上情後，乃依「房屋所有權轉讓書」第三條之約定向全球通公司主張違約金；同期間全球通湊足現金通知被告丙○○將第三張支票（面額三百萬元）兌現。被告丙○○因於八十九年八月間將因事出國，乃將第四張支票（面額二百三十萬元）交予伊，委請伊當全球通公司於其出國期間有現金流入時，立即將之兌現。伊既受被告丙○○之委託，乃於八十九年八月二日將第四張支票（面額二百三十萬元）兌現，並匯入閃彩公司之帳戶代保管之，並於稍後返還，甲○○事後獲悉被告丙○○向山鼎公司取得五百二十五萬元後，竟又將第三張和第四張支票兌現，心生不滿和誤會，以為被告丙○○、己○○收取回扣，乃逕行對二人提出背信告訴，嗣後雙方溝通後始知認知產生差距，並立即成立和解，事實上只是一場誤會等語。
㈡、被告丙○○辯稱：全球通公司因財務困難，向伊週轉八百三十萬元用以支付系爭房產部分之自備款，並分開數張支票及同額本票保證於八十九年七月十三日還款，惟屆期後全球通公司僅返還伊三百萬元，餘款五百三十萬元無法返還，因全球通公司當時（八十九年七月間）財務已近週轉不靈，其後甲○○同意將系爭房產以相同價錢賣予伊父親之聯碁公司，並簽訂房屋所有權轉讓書，以抵償借款，同時命伊與山鼎公司商談過戶事宜，惟伊曾多次與山鼎公司之庚○○聯絡，是否可將買方改為聯碁公司，轉為過戶為聯碁公司名下？ 詹女 均表示公司不同意，伊不得已又恐全球通公司倒閉，爰再請求告訴人返還餘款五百三十萬，其後甲○○與山鼎公司負責人乙○○聯絡後，同意將全球通公司原支付予山鼎公司之最後一期自備款於八十九年七月十五日兌現票款五百二十五萬元，由詹女於八十九年七月十七日領出，先返還予伊。嗣山鼎公司向全球通公司及伊催討上開墊付款項，伊俟全球通公司前所欠尾款五百三十萬元相關票據陸續兌現後，即分期應被告乙○○要求，以現金返還之。換言之，本案純屬單純之民事債務糾葛，並無任何人受有損害，伊並未約定或收取任何回扣或約定任何仲介報酬情事，未受有任何利益，亦非受託處理事務之人，更無任何背信之行為等語。
㈢、被告乙○○辯稱：山鼎公司將系爭房產出售全球通公司時，正是企業界風行內湖工業區廠辦大樓之高潮，廠商爭相購買廠辦大樓進駐使用，山鼎公司對於介紹全球通公司前來購買系爭樓層之惠眾公司職員戊○○、辛○○早已言明不願支付業界慣例所須有之服務費，焉有另行支付高達五百二十五萬元之所謂佣金予共同被告己○○、丙○○之必要，此顯違反常情；況證人戊○○、辛○○於原審結證稱八千五百萬元的成交價位在當時合理等情明確，全球通公司於簽約買受系爭房產後二個月內，亦以同一價格將系爭樓層轉讓予案外人陳春茂，足認系爭樓層確有八千五百萬元之價值，全球通公司絕未受有絲毫之損害，顯與刑法第三百四十二條所規定背信罪「致生損害於本人之財產或其他利益」之構成要件不符；山鼎公司員工庚○○於八十九年七月十七日原係欲提領三百萬元支付工程款項，係因全球通公司負責人甲○○來電對伊稱全球通公司支付予山鼎建設之二千五百五十萬元中有八百餘萬元係屬被告丙○○所有，該公司無法即時湊得資金於八十九年七月十三日返還被告丙○○，希望山鼎公司通融先將甫於八十九年七月十五日兌付之五百二十五萬元交付被告丙○○，該公司將設法盡快補齊此筆款項，否則被告丙○○提示全球通公司支票及本票，不僅將造成全球通公司退票而影響公司之信譽及經營，亦不利於系爭房產貸款作業之進行等語，伊體諒全球通公司企業經營一時資金周轉之困難，況全球通公司於簽約時即一次簽發支票五張交付山鼎公司以支付三成核計二千五百五十萬元之款項，均已兌付，確有買賣誠意，伊乃同意將最後一張支票（發票日八十九年七月十五日）之票款五百二十五萬元先行退還，方指示庚○○另再填單領款二百二十五萬元連同當日所欲提領之三百萬元湊成五百二十五萬元支付被告丙○○，此均符合常情；倘為支付被告丙○○之回扣，豈有填寫二張取款憑條之必要？況支付回扣為何等私密之行為，倘果有其事，被
告間勢必隱密行事，絕不致告知庚○○或於仲介者在場之時談論此事，而證人戊○○、辛○○已證述當時因山鼎公司那邊影印機壞掉，所以渠等到外面去影印等情綦詳，是絕無可能聽聞被告間談話、討論之內容，且證人與被告等因仲介費事宜交惡，山鼎公司並未支付絲毫費用予證人，證人卻證稱山鼎公司支付五十萬元，已有虛偽，不得採為不利於被告認定之依據等語。
五、經查：
㈠、被告三人雖均坦承有公訴意旨所指系爭房產之締約買賣行為，惟均堅決否認有何共謀收取回扣或佣金之舉措，而其等辯稱公訴人所指由山鼎公司提交被告丙○○之五百二十五萬元款項，實係緣起全球通公司與被告丙○○間之借貸關係（詳如上開辯解理由），並不為告訴人公司負責人甲○○否認，此可自甲○○於偵查中陳稱：「（是否有交代丙○○將房子過戶私人名下，抵償欠款？）有要求過戶丙○○名下，因買這房子股東有意見，要付款二千五百萬時，總經理有請丙○○先付八百萬元」、「是有要過戶給他（指被告丙○○），作為抵押」（第二一一七七號偵查卷第二九頁）等語查悉，足見被告三人所為辯解，核非無據。
㈡、有關被告三人辯稱全球通公司於購買系爭房產後陷入財務困難乙事，可自甲○○於原審作證時表示：全球通公司於八十九年八月二十五日後已退票，其後成為拒絕往來戶等語查悉（原審卷第六七頁）；而被告丙○○所稱：全球通公司向伊父親之聯碁公司週轉八百三十萬元用以支付系爭房產部分之自備款，並分開數張支票及同額本票保證於八十九年七月十三日還款，惟屆期後全球通公司僅返還伊三百萬元，餘款五百三十萬元無法返還，因全球通公司當時（八十九年七月間）財務已近週轉不靈，其後甲○○同意將系爭房產以相同價錢賣予伊父親之聯碁公司，並簽訂房屋所有權轉讓書，以抵償借款，同時命伊與山鼎公司商談過戶事宜乙節，亦有證人即告訴人公司負責人甲○○於原審結證稱：「（公司與己○○之間是否有債權債務關係？）當初合約書簽好，我認為沒有那麼快會辦好，我應該還會有時間斟酌，但是過沒幾天總經理就將票開出去了，我說這麼快開出去我會有困難，他就說資金方面如果有問題的話，他會負責，一開始我以為那是他的錢，並不知道是丙○○墊出來的，後來才知道。也就是說如果六月三十日就要付八百三十萬出去的話資金部分會有缺口，六月三十日錢確實進來了，我以為那是己○○的錢，但後來才知道那是丙○○的錢」、「（八十九年七月十七日是否有與丙○○父親聯碁實業有限公司簽訂將系爭房子簽訂所有權轉讓書？）有的」、「（所有權轉讓書是否約定系爭房屋原有與山鼎簽訂契約書上的權利義務全部轉讓給聯碁公司？）有的」（原審卷第六五頁以下）等語可憑，並有全球通公司開具保證還款之八百三十萬元支票、房屋所有權轉讓書在卷可查（均附於本院卷）；嗣因被告丙○○請求全球通公司返還所欠餘款五百三十萬，甲○○與山鼎公司負責人即被告乙○○聯絡後，被告乙○○同意將全球通公司原支付予山鼎公司之最後一期自備款於八十九年七月十五日兌現票款五百二十五萬元，由山鼎公司會計庚○○於同年月十七日領出，先返還予被告丙○○。嗣山鼎公司向全球通公司及被告丙○○催討上開墊付款項，被告丙○○俟全球通公司前所欠尾款五百三十萬元相關票據陸續兌現後，即分期應被告乙○○要求，以現金返還乙節，除據被告三人堅稱不移外，並有被告丙○○提出之上開五百二十五萬元分次返還被告乙○○之存摺明細資料可資為憑（被證七，附於本院卷），其中分別於：八十九年七月二十六日還款二百萬元、八十九年八月十九日還款十五萬元、八十九年八月二十五日還款二百八十萬元、八十九年十月四日還款三十萬元，合計五百二十五萬元，恰與被告乙○○指示公司會計庚○○提領予被告丙○○之金額相同，益見被告三人之辯解，信而有徵。公訴意旨雖指訴被告己○○、丙○○朋分上開五百二十五萬元之「回扣」，然未能提出任何「朋分」款項之證據以實，況上開被告業已舉證上開款項並未中飽私囊，且依借貸關係已如數分期返還被告乙○○，核無公訴意旨所指收取回扣之情事。
㈢、證人即仲介本件房屋買賣之惠眾公司職員戊○○、辛○○雖到庭結證，戊○○證稱：簽約當天有聽到有筆五百二十五萬元的款項，會計科目不知要怎麼處理，他們說等到最後一張支票（即五百二十五萬元支票）兌現時，買方要再領回全球通公司，事關該公司上市、上櫃；後來我們因催討服務費（仲介費）而去找甲○○，他知道有關五百二十五萬元的事時，非常驚訝而氣憤，表示要查清楚等語；辛○○亦證稱：簽約時有聽到買賣雙方在談五百二十五萬元部分，是為了公司上市上櫃之事等語，然彼等所見證聽聞者係雙方於洽談過程中提及一筆五百二十五萬元款項乙節，且當時並非言及「收取回扣」，而是談論表示事關全球通公司上市上櫃問題，公訴意旨援此作為不利被告之直接證據，即有誤會。
㈣、公訴意旨雖另援引證人即山鼎公司會計庚○○證稱其確有受被告乙○○指示提領五百二十五萬元交予被告丙○○，及其於電話中向甲○○表示系爭房產買賣有差價等節，指訴被告三人共同謀議從系爭房產買賣過程中收取回扣中飽私囊云云。然查，證人庚○○於偵查中先否認有回扣情事，當公訴人提出甲○○、庚○○、戊○○、辛○○、 彭坤村 對話之錄音譯文（第二一一七七號偵查卷第一九、二○頁）時改稱確實有回扣這件事，只是不知金額多少；其於原審調查中對於何以於偵查中一再肯定陳述有回扣，沈默不語，陳稱其第一次上法庭很緊張而為如偵查中之陳述，實則確實不知是否有回扣等語，前後矛盾不一之證述，本難援為不利被告等人認定之依據；況證人庚○○於偵查中係證稱：「（丙○○找你去做什麼？）談合約及銀行貸款、過戶的事」、「（你有無與甲○○通電話？）甲○○後來有打電話給我，我請甲○○與我們老闆連絡」（第二一一七七號偵查卷第五九頁反面）、「（你提領五百二十五萬，事前知道是回扣？）我不清楚」（上開偵查卷第六○頁反面），並未明確指證親身見聞被告三人談論回扣之情；而有關檢察官訊之如何知道他們有回扣約定？他們為何到公司談回扣？證人庚○○係答稱：「隱隱約約有聽過，在簽約老板與丙○○在我們辦公室講要簽約，我打完合約就離開，不知道他們談話實際內容」（上開偵查卷第六一頁），證人庚○○究竟有無親自聽聞，前後說法亦有不一。況衡諸常情，收取回扣係不法行為，倘被告等有意從中收取回扣，理應隱密審慎為之，檯面上僅需依照約定總價洽商即可，應無於其他不相干人等在場時公開談論之可能，是上開證人之證述既有前後不一，又有如前述不合常情之處，自難援為不利被告認定之依據。
㈤、又證人即承辦系爭房產買賣之代書壬○○到庭證稱：系爭房產之買賣契約是我事務所丁○○小姐所書寫，簽約時我與丁○○都在場，簽約時當場決定總價，並補寫付款條件（本院卷第九四頁以下）；證人丁○○則證稱：我一般都是依照雙方談好的內容書寫契約，山鼎公司的合約都是我寫的，但本件並非我的筆跡等語（本院卷第一二○頁以下），無一提及被告三人曾約定支付佣金乙事，本院調查途徑已窮，檢察官與告訴人復未能提出其他積極證據以供查證，自無從證明被告三人有共同背信之犯行。
㈥、綜上所陳，被告三人均就公訴意旨所稱犯行與疑點，分別提出合理辯解與相關事證，經核均無不合。此外，復查無其他積極證據足認被告三人有公訴意旨所指背信犯行，本案不能證明被告犯罪，本院無從形成被告三人有罪之合理確信。原審判決未予詳查，除未仔細勾稽被告提出之借貸證明、還款存摺明細等重要事證，亦未能深究上開證人證詞之證明力，逕論被告三人有背信之行為，並與論罪科刑，顯有未洽。被告三人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，並依法諭知被告三人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年六月五日