裁判字號：最高法院92年台非字第411號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第四一一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
（現在台灣宜蘭戒治所執行戒治）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年六月五日第二審確定判決（九十二年度上訴字第一一七六號，聲請即起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一○○一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件原判決於事實欄認定：『甲○○……。復因施用毒品案件，經原審分別於九十一年四月八日以九十一年宜簡字第一三三號、九十一年九月三十日以九十一年訴字第二九一號各判處有期徒刑六月、八月確定（均尚未執行完畢），……猶不知悔改，復基於概括犯意，於九十一年十一月三日晚上，在宜蘭縣○○鄉○○街○○號其住處，施用第一級毒品海洛因一次。……復於九十一年十一月二十二日早晨在其位於宜蘭縣○○鄉○○村○○街○○號之住處施用第一級毒品海洛因一次……』。並於理由之二謂：『被告有事實欄所載之前科，經判處有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告全國前案記錄表附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。』惟查被告雖先後因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院以九十一年度宜簡字第六六號及九十一年度訴字第二九一號判處有期徒刑六月及八月；然該二案前者刑期起算日期為九十二年九月十三日，指揮書執行完畢日期為九十三年三月十二日，後案接續執行，刑期起算日期為九十三年三月十三日，指揮書執行完畢日期為九十三年十一月十二日，有『全國刑案資料查註表：甲○○Z000000000』可稽。是其於九十一年十一月間，再犯本件之毒品危害防制條例之罪時，其被判處之前開有期徒刑，尚未執行完畢；應不構成累犯。乃原判決竟以累犯之規定論擬，自有判決適用法則不當之違背法令。且原判決於事實欄謂被告因毒品危害防制條例被『判處有期徒刑六月、八月確定（均尚未執行完畢）』，已以括號說明均尚未執行完畢，乃又於理由內謂『其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯』；亦有事實與理由互相矛盾之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第四十七條規定甚明。本件被告甲○○於民國九十一年間，雖先後因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院以九十一年度宜簡字第六六號及九十一年度訴字第二九一號分別判處有期徒刑六月及八月；然前者其刑期起算日期為九十二年九月十三日，指揮書執行完畢日期為九十三年三月十二日，後案接續執行，刑期起算日期為九十三年三月十三日，指揮書執行完畢日期為九十三年十一月十二日，有「全國刑案資料查註表」可按。則依原判決認定之事實，被告於九十一年十一月四日、二十二日連續施用第一級毒品海洛因，既係於上開二案所處有期徒刑執行完畢之前，自無成立累犯可言。乃原判決於理由內認應依累犯規定加重其刑，並於主文為該諭知；且於事實欄就上開所犯違反毒品危害防制條例二案，係以括弧註明「均尚未執行完畢」，然於理由內則說明其事實欄所載前科，經判處有期徒刑執行完畢情形，有被告全國前案紀錄表附卷可稽，因認其係於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，是其事實認定與理由論敘及主文宣告前後不相一致，顯有判決理由矛盾致適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告為不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰由本院將原判決撤銷，並另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十七日
Ａ