裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年重上更(四)字第44號刑事判決
裁判日期：民國97年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度重上更(四)字第44號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）指定辯護人 吳明益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第34號 中華民國 93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2802號），提起上訴，經判決後，最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續販賣第一級毒品及第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號）、空袋貳佰貳拾貳只，均沒收之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號）、空袋貳佰貳拾貳只，均沒收之；應執行有期徒刑拾壹年，未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號：0000000000號）、空袋貳佰貳拾貳只，均沒收之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿匡 」、「 阿光 」）曾於民國（下同）89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年8月15日判處有期徒刑1年確定，於91年1月21日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，復分別基於意圖營利販賣第一、二級毒品之概括犯意，於下列時地，分別販賣第一、二級毒品：
（一）92年10月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣新台幣（下同）5,000元之第一級毒品海洛因予戊○○。
（二）於92年10月間某日，復在花蓮縣花蓮市後火車站附近，同時販賣3,000元之第一級毒品海洛因及2,000元之第二級毒品安非他命予戊○○。
（三）92年9月5日晚上9時許，以其所有之0000000000號行動電話與 蕭良珠 連絡，相約在花蓮市國賓飯店附近，於先向 劉清保 取得1,500元之第一級毒品海洛因後，以2,000元之價格出售予蕭良珠，賺取500元之利益。
（四）92年11月10日某時，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○號，販賣3,000元之第二級毒品安非他命予 蘇文 筆。
（五）92年11月11日某時，在花蓮火車站停車場，販賣1,000元之第二級毒品安非他命予 蘇文筆 。
二、嗣於92年11月19日下午4時50分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○路與南海一街旁工地，為警查獲甲○○轉讓第一級毒品海洛因予 劉仁光 （轉讓毒品部分業經原審判決確定），並在甲○○身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2小包（淨重0.69公克）、第二級毒品安非他命2小包（含袋重3.5公克，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，業經原審以93年度訴字第21號判處有期徒刑1年3月確定在案），復於花蓮市○○○○街○○○號甲○○住處扣得甲○○販賣毒品所用之行動電話1支（門號：0000000000號）及空袋222個。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：證據能力及被告自白之證據力─
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5第2項分別定有明文。末按，刑事審判之集中審理，為使訴訟程序密集而不間斷地進行，於同法第273條第1項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為該條項各款規定事項之處理，期能使審判程序密集、順暢。故當事人已於準備程序依同法第273條第1項第4款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，除有當事人釋明正當理由或他造當事人同意其撤回或未提出異議外，應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求（最高法院95年度台上字第7349號判決參照）。
（二）上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院抗辯證人蕭良珠、蘇文筆、戊○○等人於警詢中所述不具證據能力。經查：
１、證人蕭良珠、蘇文筆於原審證述情節部分與警詢所述並不相符（原審卷第101-102、120頁），惟其等於警詢時係在與個人本身並無直接利害關係下就毒品來源所為之陳述，按理自較具有可信性，且對待證事實之認定具有必要性，而被告曾對於證人蕭良珠、蘇文筆之警詢筆錄表示無意見（原審卷㈠第210、371頁），同意做為證據，被告於本院對證人蕭良珠之部分犯罪事實亦坦承在卷，被告亦未於本院釋明有何撤回其於原審同意上開證據之正當理由，參以上揭規定及例判要旨所示，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，故認證人蕭良珠、蘇文筆之警詢陳述，具有證據能力。
２、至證人戊○○於原審及本院均已到庭作證，且其證述內容核與警詢筆錄大致相符，警訊之供述並無較具可信性之特別情形，核以上開規定所示，證人戊○○於警訊之證述並無證據能力。
（三）次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。又實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力，最高法院92年度台上字第7364號著有裁判可參。經查，依卷附之臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書影本3紙，所載監察期間分別為92年9月10日至同年10月9日，92年10月9日至同年11月7日，92年10月31日至同年11月29日（原審卷㈠第258、260頁、警卷第46頁），係監聽被告與蕭良珠分別使用之0000000000號及0000000000號電話，並將上開電話通訊內容轉載為監聽譯文，該監聽譯文係依電話錄音轉譯而得，蕭良珠部分亦經其坦承確有監聽譯文所載內容，且被告於本院前審亦表示監聽譯文確與事實相符（見本院更㈡審卷第39頁），並捨棄勘驗錄音帶（見本院更㈡審卷第116頁），則被告與蕭良珠、蘇文筆之監聽錄音帶及譯文均有證據能力。至被告與蕭良珠於92年9月5日及9月9日通話之通訊監察書，揆諸前開說明，該2日之通訊監察難認為適法。本院審酌前開通訊監察書係證明被告犯罪所必要，且被告所涉犯為販毒之重罪，實施刑事訴訟程序之公務員雖就該2日之監聽違背法定程序，然其餘監聽均已符合法定程序，顯可見實施刑事訴訟程序之公務員係一時疏忽未聲請通訊監察書，而證人蕭良珠亦坦承確有監聽譯文所載內容，且核與被告嗣後於本院之供述相符，被告於原審及本院均表示對該監聽譯文無意見（原審卷㈠第371頁），故認為前開監聽譯文，應具有證據能力。
（四）另被告於本院原爭執其警訊自白非出於任意性所為，並請求調閱其第3次警訊錄音，勘驗其陳述是否出於自由意志所為，經本院於97年9月4日當庭勘驗被告第3次警詢筆錄光碟，被告明確供稱因欠丙○○錢，故幫其「送」毒品等事實，且所述核與警詢筆錄相符，並無遭強暴脅迫之情形，有本院勘驗筆錄附卷可參，其後被告亦坦承當時確係如警詢筆錄之供述，不再爭執其警訊自白非出於任意性所為，僅辯稱係為騙警察而為上開供述，當時確係向劉清保購買毒品，其供述並非實在，僅有向丙○○買過毒品 云云 ，惟此部分自應由本院憑證據以為事實之認定，尚無礙於被告警詢自白之真實性，併予敘明。
二、認定被告犯罪所憑證據及理由：
（一）販賣第一級、第二級毒品予戊○○部分─
１、證人戊○○之證述。證人戊○○於原審及本院均證稱2次向被告購買第一級毒品，且第2次同時購得第二級毒品安非他命之事實。證人戊○○於原審結稱：我聽朋友說被告那裡有毒品，所以我就打電話給他，和他約地點碰面，我是要跟他買毒品，他就說他朋友有毒品，他要去跟朋友調貨給我，是92年10月份，向被告拿5,000元，地點在花蓮後火車站，我在車上拿錢給被告，被告下車去拿毒品，等了約5至10分鐘後就拿到毒品，但我不知道被告到何處拿毒品，也不知道是誰拿毒品給他等語明確（原審卷二第11-17頁）。其於本院更明確證稱原曾供述之92年9月應係誤記，其係於92年10月間共向被告購買2次毒品，2次均有第一級毒品，第1次為5千元之海洛因，第2次是第一、二級毒品一起購買，其中第一級毒品海洛因3千元、第二級毒品安非他命2千元等語。而證人戊○○確係有施用上開毒品之人，其多次明確指證向被告購賣第一、二級毒品，且核與被告之上手即證人丙○○之部分供述相符，被告亦坦承確有交付毒品予證人戊○○，並向其取得5千元等語，堪信證人戊○○所述應係實在，並足以證明被告確有如事實欄所載2次販賣第一、二級毒品予戊○○之事實。
２、證人丙○○之於本院前審（更㈠審卷第65-66頁）及本院之證述。證人丙○○在本院更一審審理中證稱：被告是我的下線，意思是被告向我購買毒品安非他命，如果被告有朋友需要毒品，就會先詢問我有無毒品，如果有，我就賣給被告，被告當時沒有使用海洛因（更㈠審卷第65頁），在火車站那1次，當時我與綽號 阿龍者 要一起去買針筒，正好被告打電話來，毒品由阿龍者交給戊○○，被告與戊○○一起下車，我有親眼看到被告把毒品交給當時開車的戊○○（更㈠審卷第66頁）等語。其於本院亦證稱被告之朋友要購買毒品時係以電話連絡伊後交易，且確有交付第二級毒品予被告後交予戊○○之事實，核與被告於警訊時坦承其係證人丙○○下線，且有交付戊○○第二級毒品等語大致相符，足以認定被告確有販賣第二級毒品予戊○○之事實。
３、被告之供述。被告前曾自白曾經把安非他命交給戊○○（本院更㈢審卷第80頁）。於本院審理（97年12月4日審理筆錄第13頁）時亦坦承戊○○部分之犯行。且被告前就戊○○為向其購買第二級毒品及戊○○曾在車上交給伊5,000元乙節，亦不爭執，顯見證人戊○○之證詞，並非無中生有，應係事實，再核以被告上開供述，及參以證人戊○○與被告係因毒品方結識，而證人戊○○確有購買第一級毒品施用之事實，其證詞又與被告及證人丙○○之供述部分相符，而證人戊○○亦無故意構陷被告之情形，堪信證人戊○○證稱係向被告購買第一、二級毒品之詞係實在，故足以認定被告如事實欄所載之犯行。
（二）販賣第一級毒品予蕭良珠部分─
１、證人蕭良珠之證詞（見原審卷二第110-118頁）。其於警詢及原審審理時具結證稱曾經由丙○○連絡，被告確有販賣如事實欄所載之毒品予伊等語。此核與被告於本院之供述相符，堪信為實在，足以證明被告如事實欄所載於92年9月5日晚上販賣第一級毒品予蕭良珠事實。
２、通聯紀錄。此有下列之通話內容：⑴92年9月5日21時7分45秒許，蕭良珠以0000000000號撥打
給丙○○之0000000000號行動電話，蕭良珠稱：你花蓮還有人嗎？丙○○稱：還有人。蕭良珠稱：有沒有再打電話給我，你不要再跟別人說了就我們2人知道，丙○○稱：好。嗣於同日21時14分40秒許，丙○○以上開電話撥打給蕭良珠，丙○○稱：我給你1支電話你打給他，他是我的下線，那種東西你用過，你不要拿多，能撐到明晚上就好了，蕭良珠稱：那是要拿多少？丙○○稱：我是不知道你的量是多少，那它是一定有洗過的！你也知道這種情形，如果是我們...蕭良珠稱：如果跟他拿，...丙○○稱：
先拿1千元！蕭良珠稱：1千元！丙○○稱：你先聽我說先拿1千元先試，如果可以的話先拿一點撐到明天晚上我回去好不好。蕭良珠稱：1千元，拜託。丙○○稱：我知道你不要拿多，你自己衡量你自己到明天的量是多少，我叫他給你多一點的量。蕭良珠稱：我跟他拿4分之1好了，多少錢？丙○○稱：我要問他一下。蕭良珠稱：5千還是怎樣！你問一下！丙○○稱：你不要拿這麼多！蕭良珠稱：因我不確定你明天何時回來？丙○○稱：我現在幫你問？蕭良珠稱：好、謝謝、麻煩你！（見原審卷一第268-269頁）是證人丙○○於斯時不在花蓮，證人蕭良珠本來欲向其購買毒品不成，而由丙○○替蕭良珠聯繫被告購買海洛因之事宜。
⑵92年9月5日21時18分6秒許，丙○○再打電話給蕭良珠，
丙○○稱：他洗過了，我問過他四之一要六，我建議你不要，建議拿三就好！蕭良珠稱：好好！丙○○稱：最主要他洗過他如何洗我不知道！我就給你他的電話。蕭良珠稱：不然你直接叫他。丙○○稱：他沒有車。蕭良珠稱：那他電話幾號？丙○○稱：0000000000，我現在跟他講一下。蕭良珠稱：找誰？丙○○稱：阿光。蕭良珠稱：他跟小龍熟嗎？丙○○稱：他是花蓮人，對對，你跟他說是 世昌 的朋友。蕭良珠稱：好！丙○○稱：我打電話跟他說量給你多一點！你就跟他拿3張就對了！我建議你不要拿太多！蕭良珠稱：他沒有交通工具嗎！我也沒有！丙○○稱：你們到時候雙方喬一下！現在是你們量的問題！蕭良珠稱：我的電話你給他沒關係！丙○○稱：我叫他打電話給你好了！我叫他量給多一點，那你2分鐘再打給他！蕭良珠稱：好ＯＫ！謝謝！（見原審卷一第268-269頁）。是證人丙○○介紹被告予蕭良珠，請蕭良珠與被告聯繫購買海洛因事宜。
⑶嗣於92年9月5日21時25分45秒，蕭良珠撥打被告所有之00
00000000號行動電話，蕭良珠稱：喂請問阿光在嗎？被告稱：我就是！蕭良珠稱：我是 昌仔 朋友、我在新車站這邊！被告稱：我在三十米路！你有車嗎？蕭良珠稱：沒有！被告稱：那我騎機車！你在哪裡？國賓飯店你知道嗎？被告稱：應該知道！蕭良珠稱：國賓飯店前的麵店！被告稱：我到打給你！蕭良珠稱：好，我等你！（見原審卷一第270頁）。是被告確有與蕭良珠約定交付海洛因之地點。
⑷參以上開監聽譯文內容中，被告與證人蕭良珠、丙○○不
斷地談到毒品的數量，品質以及價格、交貨的地點等等，其間並夾雜毒品品質不好之抱怨，亦討論施用毒品正確方法等等，顯足以認定被告當時的確是在電話中與蕭良珠討論海洛因販賣的事情。足以證明被告與蕭良珠間就販賣第一級毒品海洛因之交易情形，核與被告所述相符，足以證明被告如事實欄所載犯行。
３、而證人丙○○於原審審理時具結證稱：92年9月間，蕭良珠電話問我，要向我調取海洛因，問我人在何處，我回答我人在高雄，我無法給她海洛因；後來我問被告有沒有辦法，因為他沒有在碰海洛因，我只是想問被告有沒有認識的朋友，可以幫蕭良珠調取海洛因；我是留被告的電話給蕭良珠，但是事後如何我不清楚。我先打電話給蕭良珠，當時都還沒有打電話給被告，不知道被告那邊情況如何，後來我才跟被告聯繫，看他是否要幫蕭良珠的忙，被告打電話過來跟我聯繫時，他有說他朋友那邊的情形，有說幾千元，後來我就打電話給蕭良珠說，叫她不要拿太多，那個東西一定有「洗過」，品質比較不好等語（詳見原審卷二第200頁以下）。此與證人蕭良珠前述證詞以及監聽譯文的內容相核，均相符合。
４、被告於本院準備程序及審理中之供述。其坦承於92年9月5日以1,500元之代價販入第一級毒品海洛因，並以2,000元之價格出售予蕭良珠之事實，核與上開證人之供述大致相符，自足為認定被告如事實欄所載之犯行。
（三）販賣第二級毒品予蘇文筆部分─
１、證人蘇文筆之證詞。證人蘇文筆於警詢證稱：0000000000號是我的電話，92年11月10日及同年月11日是我打電話向被告買安非他命，92年11月左右有向被告買安非他命等語明確（偵卷頁53以下）。足以認定被告確有販賣第二級毒品予證人蘇文筆之事實。
２、監聽錄音譯文內容，再參以卷附之監聽紀錄─⑴92年11月9日18時17分39秒許，被告以0000000000號行動
電話撥打給蘇文筆之0000000000號行動電話，被告稱：喂，你不是去看錢？蘇文筆稱：我問你，2張可以拿多少？被告稱：2張，大約！蘇文筆稱：3張呢？被告稱：3張2，大約的，我還沒有去拿，不確定。蘇文筆稱：這樣子，我拿3千，是不是2，我現在過去是不是馬上可以拿。被告稱：我等一下要先去拿，要先走。蘇文筆稱：你那裡有錢嗎？被告稱：就是沒有才要先確定（警卷頁89）。
⑵又於92年11月10日12時19分47秒許，蘇文筆以上開電話打
給被告，蘇文筆稱：喂！我毛筆！被告稱：我打你的電話打不進去。蘇文筆稱：快點來！被告稱：哪裡？蘇文筆稱：我家。被告稱：多少？蘇文筆稱：3、5千元。被告稱：
好，再見！嗣於同日12時25分37秒，蘇文筆打電話問被告出來了嗎？被告稱要出去了，在裝了。嗣於同日13時36分6秒，蘇文筆打電話予被告，蘇文筆稱：喂！你剛才給我那個多重？被告稱：應該有1點8。蘇文筆稱：沒有，1個0點7、2個0點6、1個0點5，扣掉0點8。被告稱：等一下我打給你（警卷頁90）。
⑶另於92年11月11日15時14分50秒許，蘇文筆又打電話予被
告，蘇文筆稱：喂，我毛筆，有嗎？被告稱：有。蘇文筆稱：你在哪裡？被告稱：我在車站這邊。蘇文筆稱：我現在過去，我到了打給你等語（警卷頁92）。
⑷顯見於92年11月10日，證人蘇文筆確有向被告購買安非他
命共計含袋重2.6公克，扣除袋重0.8公克後，實際重量僅
1.6公克，然因該重量與被告另所稱之1.8公克不合，有上開（２）之監聽譯文內容足以認定。
３、被告之供述。被告在本院上訴審自白稱：在92年11月11日當天蘇文筆有打電話問有無安非他命，我叫他過來就給他1包安非他命（本院上訴審卷第78頁）。且於本院就其曾於上開時地交付3,000元及1,000元之安非他命給蘇文筆乙節，亦坦承不諱，足見證人蘇文筆上開供詞並非虛假。足以認定被告確有如事實欄所載之販賣第二級毒品予證人蘇文筆之犯行。
（四）綜上所述，被告上開犯罪事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告辯解及本院認定之理由：
（一）訊據上訴人即被告原矢口否認販賣第一級毒品予戊○○及販賣第二級毒品予蘇文筆之犯行，辯稱僅幫戊○○及蘇文筆調第二級毒品，未販賣第一級毒品予戊○○，僅幫忙向丙○○調1次第二級毒品（其後於本院審理時不再爭執此部分），且因與蘇文筆係朋友關係，其交付之第二級毒品因，並未得利，又係經由其供出毒品上手劉清保，因而查獲劉清保販賣第一、二級毒品犯行，應有減刑之適用云云。
（二）經查：
１、販賣毒品予戊○○部分─①被告與戊○○非親非故，縱因其先前所辯朋友「 阿貴 」之
關係，幫忙戊○○調貨，亦不可能無償轉讓戊○○而甘冒法紀之理。
②況證人戊○○並非直接將價金交給丙○○，而係交給被告
，購得之毒品也是由被告交給戊○○，則被告與戊○○之間已成立買賣毒品之關係，自不因被告交給戊○○之毒品係向丙○○調取而有所不同。
③再參以被告既向戊○○收取購買毒品之價金，其有從中賺
取差價牟利之意圖，亦已明顯，所辯幫忙調貨云云，無非避就之詞，殊不可信。
④至被告雖又辯稱：戊○○係因警員以不移送戊○○之尿液
驗出嗎啡陽性反應為條件，要脅戊○○咬出被告販賣毒品，戊○○始供出曾向被告購買毒品，並舉證人 許新祺 、 蔡鳳基 為證；證人許新祺、蔡鳳基於本院前審亦均證稱戊○○於90年3月12日被警借訊後返回花蓮看守所時，曾向被告說他有咬被告販賣毒品，並說警察拿他的驗尿結果交換條件，如果沒有咬被告的話，就要把他移送云云（本院上訴卷第122、124頁）。惟證人戊○○已於原審證述沒有和警察有何條件交換等語（原審卷㈡第18頁）；且被告既已供承曾向戊○○收取購買毒品之價金，可見並非戊○○憑空誣陷，是被告此部分辯解及許新祺、蔡鳳基之證詞，亦係卸責及迴護之詞，不足採取。
⑤且被告確有出售2次毒品予戊○○，且2次均有第一級毒品
海洛因，第1次為5千元海洛因，第2次為3千元海洛因及2千元甲基安非他命之事實，亦據證人戊○○於本院證述甚詳，參以證人與被告並無親故關係，且被告經查獲前係供應證人戊○○毒品之人，被告亦未曾否認確有交付毒品予證人之行為，故證人證詞當可信。
⑥至證人丙○○於本院雖證稱僅曾販賣第二級毒品予證人戊
○○等語，惟其原證稱並非與證人戊○○直接接觸之人，且證人戊○○亦證稱並不認識證人丙○○，故被告如何販賣第一級毒品予戊○○或販賣之次數如何，自非當時並不在場，且依通聯記錄顯示人係在高雄之證人丙○○得以證明，故證人丙○○之證詞至多僅能證明被告係向其拿取1次安非他命，並無法證明被告與戊○○間之販賣行為，故被告上開所辯，顯均係事後卸責之詞，均不堪採信。
⑦且被告既自白有交付安非他命給戊○○並且收取金錢，證
人戊○○也就被告自白的事實部分證述明確，此與證人丙○○所證述的內容相符。被告雖然就此部分的事實辯稱僅僅是轉讓的犯行，而不是販賣，但按毒品危害防制條例處罰散佈毒品的行為例如轉讓或是販賣，意在增加散佈毒品的交易成本，讓散佈毒品的人會因為存在有遭刑罰追訴處罰的高度風險或喪失身體自由的巨大損失，因而減少散佈毒品的行為，藉此抑制毒品施用人口的增加。而條例分別轉讓及販賣犯行，異其處罰之規定，主要著眼點在轉讓及販賣毒品犯行對於擴張毒品散佈的狀況不同，因毒品既屬於違禁品，流通之交易成本原本就比較高，提供毒品免費供給其他人施用之轉讓行為會使轉讓毒品的人產生財產上的損失，故採用轉讓的行為散佈毒品，會因為其行為本身所含的流通交易成本高，因而減低了採用此種手段散佈毒品的擴張性，毒品危害防制條例因此對於此類行為採取較低度的刑罰手段。而對於販賣的行為，由於從事販賣的人，具有資本性，必須不斷地從販賣的所得價金中去維持毒品的來源，一旦中斷用毒品交換金錢的行為，將產生其本身毒品來源潰散的嚴重後果，因此這種販賣的行為具有如商品買賣的擴張性，必須靠著不斷刺激消費以維持其本身的存在，結果就是必須不斷地維持甚至擴張購買毒品的人口，這就是實務所稱的營利意圖，正由於這種擴張的特性，會大量增加施用毒品的人口，因此毒品危害防制條例採取從重處罰的手段，以提高流通的交易成本，藉此抑制其散佈毒品的嚴重後果。故毒品危害防制條例所處罰之販賣與轉讓行為之不同特徵，販賣由於具有高度的擴張性，因此其行為的特徵在於不斷地以毒品換取金錢，交易流通的時間、次數均呈現一定程度的密集性以及規律性，對象多與毒販之間沒有特殊的親友關係，具有不特定性，人數在一段時間內呈現逐漸增多的傾向。至於轉讓的犯行，由於會造成毒品提供者財產上的不利益，因此無論是次數、時間都具有相當高的限定性，對象也通常都是與毒品提供者之間有比較密切的親友關係為限。被告交付毒品給戊○○並且收取金錢，依照被告所述，被告是在92年10月間才認識戊○○，被告與戊○○非親非故，只憑戊○○1通電話就可以向被告以現金換取毒品，依照前述說明，被告顯然並非轉讓行為，且本身從事販賣毒品之丙○○更明確證稱被告就是他的下線，負責毒品的交付以及現金的收取，此等行為皆為典型之販賣事實，故被告所辯自不足採信。被告前雖辯稱認識戊○○是經由綽號「阿貴」者介紹，當時是說要幫戊○○調貨（原審卷二第19頁），戊○○也證稱確實是經由綽號 阿貴者 才認識被告，第1次有說是要調貨（原審卷二第19頁），被告與綽號阿貴者非親非故，甚至連真實姓名也不知道，卻願意交付毒品給阿貴所介紹的朋友戊○○，而戊○○在與被告聯繫之後，隨即有收受毒品並且交付價金的行為，這已經顯示出被告交付毒品係販賣之行為。至被告前另辯稱與戊○○一同被查獲時，戊○○有1份有利於被告的筆錄，警員沒有一併移送檢察官等語。然查，經原審法院函詢，花蓮縣警察局鳳林分局覆稱（原審卷一第291頁）在查獲當時，因為戊○○不是搜索的目標，身上也沒有毒品，故當時並沒有製作筆錄。且員警於92年11月19日當場查獲被告，現場並有劉仁光及戊○○在場，經警對劉仁光及戊○○採尿送驗，劉仁光部分有製作警詢筆錄，另戊○○部分，因偵辦被告毒品案件查證事項頗多，當時員警乃先將戊○○採尿送驗，俟尿液送驗結果再通知戊○○到案說明，之後戊○○因案通緝入監執行，故尚未製作戊○○筆錄及移送，且戊○○確實於92年11月24日因違反毒品危害防制條例案件入監服刑等情，業經花蓮縣警察局鳳林分局93年5月5日鳳警刑字第093300433號函覆在卷（原審卷一第418頁），顯見警員當時未製作戊○○之筆錄，並不是因為故意(意圖)隱瞞對於被告有利的證據，更況且戊○○在原審審理中不但指證向被告購買安非他命，也指證向被告購買海洛因，戊○○的指述顯然不利於被告，被告辯稱自無可採。
⑧且被告於本院審理時，已不再爭執戊○○部分之行為，故其犯行自足以認定。
２、販賣第二級毒品予蘇文筆部分─①被告甲○○先辯稱是92年11月10日蘇文筆打電話給伊，要
伊幫他調3、5千元的安非他命，伊聯絡丁○○一起到蘇文筆家，要蘇文筆直接跟丁○○交易，蘇文筆當場向伊借3,000元，伊直接拿錢給丁○○，丁○○把3,000元的安非他命拿給伊，伊就交給蘇文筆，而92年11月11日是蘇文筆打電話給伊，問有沒有安非他命，伊就叫他過來，拿1,000元的安非他命給他，但是沒有跟他拿錢，於本院則辯稱與蘇文筆係好友，無營利之行為云云。其先後辯解不一致，實難認其辯解實在。
②且證人蘇文筆明確證稱係向被告購買第二級毒品，且縱證
人蘇文筆所用以買受安非他命之3,000元係先向被告借用，此亦僅屬被告與蘇文筆間另成立一借貸關係，被告既將蘇文筆欲向其購買之安非他命直接交付蘇文筆，2人之間已成立買賣安非他命之關係，自不因被告交給蘇文筆之安非他命係向丁○○拿取而有所不同；況被告於警詢、偵查及原審均未提及丁○○之人，僅供稱係與蘇文筆合夥買毒品或彼此借調毒品。是被告所辯其聯絡丁○○一起到蘇文筆家，要蘇文筆直接跟丁○○交易，蘇文筆當場跟其借3,000元，其就直接拿給丁○○，丁○○把3,000元的安非他命拿給伊，伊就交給蘇文筆云云，無非卸責之詞。證人蘇文筆及丁○○嗣後就被告所辯情節所為相同之敘述，亦係迴護之詞，均不可信。
③蘇文筆於偵查及原審另辯稱：跟被告拿毒品是指跟被告借
毒品或合夥買毒品乙節（原審卷二第101-102頁），惟與前述偵審中所述互相矛盾，顯不可採。再就蘇文筆向被告購買1,000元安非他命部分，蘇文筆雖未當場付款，惟事後既以其他東西抵債，已如前述，亦已成立買賣安非他命之關係。雖然證人蘇文筆於偵訊中證稱：92年11月10日打電話給被告是借毒品，警詢說買毒品是因為警察要我這樣說的；而借毒品我再拿毒品還他，沒有約定還的時間，看朋友交情；92年11月10日電話譯文是我向被告借毒品的量，是我朋友要向被告買，我打電話給被告聯絡；92年11月11日電話譯文是我問被告那邊有沒有安非他命，我過去火車站跟他拿1千元，我沒有給他錢，也沒有還被告，因為沒多久我就被抓了云云（偵卷頁88以下），在原審審理時也具結證稱：他有拿過安非他命給我過，拿過是指他沒有收我錢；11月10日13時36分監聽譯文第3行所示，是扣掉0點8指扣掉袋子之後，價值大概2、3千；11月10日12時19分47秒監聽譯文，是跟他要3、5千元的安非他命；我拿這些安非他命沒有還他，因為我比較沒有安非他命；因為他之前跟我借過安非他命，他還我的重量不夠；他不是借，我們是一起買的，結果他安非他命給我不夠1點8公克，所以我才會打這通電話跟他要1點8公克的安非他命；打電話的時候3、5千元作單位，而不是用公克作單位，是因為3、5千元是要跟他合買安非他命；該通電話與同天下午13時36分只相隔不到1小時，12時19分的電話以3、5千元的金額作單位，而不是直接跟他要安非他命1點8公克，我是怕被告推拖不給我1點8公克安非他命，所以我才跟他說是要3、5千元的安非他命云云。又經檢察官當庭提示93年2月26日偵訊筆錄，主詰問證人蘇文筆：同樣的電話，你稱「是朋友在我家要向被告買安非他命，你打電話給被告」，與今日所述不同，有何意見？證人蘇文筆對此並未回答。嗣辯護人反詰問證人蘇文筆時，蘇文筆又稱：方才檢察官所提示的那2通電話，我沒有拿錢給被告云云（見原審卷二第101頁以下），改稱向被告拿安非他命是借用，而不是購買等語，綜其先後供述之內容，堪以認定被告係販賣第二級毒品予蘇文筆，其證稱合夥或借用云云，均係迴護被告之詞，不可採信。
④況毒品甲基安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加
取締之違禁物。被告茍無營利意圖，衡情應不至甘冒被處重刑之危險，而平白從事甲基安非他命之買賣，是其從中賺取價差牟利之意圖及事實，已極顯然。本件事證明確，被告犯行堪以認定。況毒品交付後持有人添加物品，致增加重量，以取得較高價格，亦為毒品交易時所常見，本件被告亦有採取此種方式，此自其第2次交付予蕭良珠之毒品中所摻雜質即甚高，及其於通訊監察中所稱之價格計算方式即可得悉，故堪認被告於交付毒品予購買者之際應有圖得一定之利益，其辯稱無圖利云云，顯不可採。
⑤又證人蘇文筆在本院上訴審審理中在辯護人進行主詰問時
，證稱：有打電話給被告說要買3、5千元的安非他命，因為到郵局沒有領到錢，回到家後向被告借了3千元，被告把錢給他的朋友後，他的朋友就把安非他命交給被告，被告再轉交給我（本院上訴審卷頁115），之後在檢察官進行反詰問問到是否另外還有1次時，證人蘇文筆證稱：第2次是在92年11月11日，每人出5千元向被告的朋友購買（本院上訴審卷頁116）。接著在審判長訊問時，證稱：我在警詢中說有向被告買過2次，就是在92年11月10日及92年11月11日兩天，警察問我是不是有買2次，事實上是有，92年11月10日這1次是買3,000元，本來我打電話給被告是要跟被告買安非他命，92年11月11日這1次實際上有跟被告買1,000元的安非他命，是在花蓮火車站的停車場跟他買的，但沒給他錢，後來我用東西還他等語明確（上訴審卷第117-118頁）。證人蘇文筆供稱買的次數是2次，但陳述的事實卻是金額、購買的方式都不相符，前後矛盾，故審判長再問92年11月11日這天是5千元或是1千元，證人蘇文筆證稱記不起來（上訴審卷第118頁），反係被告陳稱：蘇文筆所說到的5千元是在92年11月11日之後的事情，11月11日當天就是拿1千元的安非他命（上訴審卷第118頁）。從上開證人蘇文筆之證詞，對於究竟是購買或者是拿取（轉讓）安非他命，供詞內容雖然有所變更，但是對於確實由被告處取得安非他命的事實始終陳述如一，但從以上監聽譯文內容的記載，被告與蘇文筆不斷去商談毒品的數量與價格，甚至還談到要不要扣除0.8，則若被告只是與蘇文筆相互交換安非他命，顯無必要在電話中談到金錢之事，又若被告只是想把安非他命交給蘇文筆施用，以盡朋友之誼，證人蘇文筆又豈可能詢問毒品數量？顯見證人蘇文筆所稱不是向被告購買安非他命的證詞，並不可採信。被告當時就是與蘇文筆進行販賣安非他命的行為。且購買的次數應該是2次，金額分別是3千元以及1千元。⑥而當天一同前去之證人丁○○前證稱：92年11月間被告說
蘇文筆要買安非他命，被告就帶我一同到蘇文筆家中，本來說是蘇文筆要買，但他說沒有領到錢，蘇文筆向被告借了3千元，我把安非他命交給被告，被告再轉交給蘇文筆（上訴審卷第120頁），由於在詰問過程中，丁○○談到成本價，檢察官追問何謂成本價時，證人丁○○答稱：講是這樣講，私底下是有賺（上訴審卷第121頁）等語，依其當時證詞，當足以認定被告確實有營利意圖。雖證人丁○○於本院詰問時改證稱所謂「營利」係指伊自己有營利之意，惟參以證人丁○○之證詞顯與上開通聯紀錄內容不符，而人證會因記憶及各自利害關係不同而為偏離事實之陳述，惟錄音紀錄則不可能輕易予以變更，參以被告與蘇文筆均不爭執之就其2人間之通聯紀錄，則關於買賣第二級毒品之言談內容，實足已認定被告確有營利之意，再參以蘇文筆也因為施用安非他命，經花蓮地院以93年度易字第312號判處有期徒刑8月，有判決書附卷可稽（原審卷一第421頁），證人蘇文筆既有施用第二級毒品之事實，更足以認定被告交付予蘇文筆毒品行為確係販賣，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不堪採信。
３、供出來源部分：被告辯稱供出第一、二級毒品來源為劉清保，並因而查獲劉清保販賣第一、二級毒品案件（業經本院以96年度上更㈡字第46號判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，經最高法院駁回上訴確定）。惟經本院調閱劉清保案卷資料，被告甲○○雖於查獲後曾於警詢及偵查中供出毒品來源即上手為劉清保，且依所調閱之劉清保案卷資料，實施監聽劉清保之時間確係在被告供出之後，惟經本院調閱上開劉清保販賣案卷，劉清保並非因被告之供述而於93年間破獲其販賣第一、二級毒品案件，此由劉清保案判決中認定販賣之對象並無本案被告甲○○，有卷附判決書可查，則被告所為顯與毒品危害防制條例第17條規定之要件相符，尚難認定確因被告供述而破獲該案。
四、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告於92年11月11日販賣安非他命1千元蘇文筆部分，檢察官認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，應係構成販賣第二級毒品罪，惟起訴之基本事實相同，應變更法條後予以審判。
（三）新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。則被告之犯行，因行為後新法修正，而與本案有關之刑法第47條累犯、第51條第5款數罪併罰之定應執行刑、第55條想像競合犯、第56條連續犯、第65條第2項，均經修正，綜其全部而比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依諸上揭說明，上開規定應一併適用修正前之規定。
（四）連續犯：被告所犯多次販賣海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係個別基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並分別就法定本刑為死刑、無期徒刑以外之部分加重其刑。
（五）累犯：被告甲○○前曾於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年8月15日判處有期徒刑1年確定，於91年1月21日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除所犯為死刑、無期徒刑部分外，應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。
（六）被告上開所犯第2次販賣予戊○○之第一、二級毒品部分，係同時為之，此部分係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應僅論以一罪即論以較重之販賣第一級毒品罪處斷。
（七）被告上開販賣第一、二級毒品2罪，犯意各別、所犯又係構成要件不同之罪，應予分論併罰。至被告向丙○○購買毒品後出售，其係自行出售圖利，與丙○○間僅係上、下游關係，並無共犯關係，併予敘明。
（八）被告以做鐵工為生，雖有販賣第一級毒品，然其在販賣體系中乃屬最下游者，有花蓮縣警察局鳳林分局偵辦被告販賣毒品偵查報告在卷可稽（警卷第3頁），而本件販賣海洛因之數量不多，所得僅10,500元，所能賺取之差額亦屬蠅頭小利等一切情狀，認被告就所犯死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪部分，所犯情節縱量處法定最輕刑之無期徒刑，仍屬過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減之。
（九）撤銷改判理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟認定被告販賣蕭良珠海洛因2次、各為3,000元，及認定被告販賣蘇文筆安非他命2次各為5,000元部分，均與事實不符；又被告係同時販賣海洛因3千元及安非他命2千元予戊○○，原審未依想像競合犯論處，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
（十）爰審酌被告自81年間起即多次涉犯麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其雖素行不良，惟所犯均係與施用毒品相關之罪，其長期無正當職業並施用毒品，進而為謀取私利，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予他人，影響他人健康，被告因涉犯本件於92年11月間即經羈押迄今，期間歷經其父 陳培榆 於93年3月22日死亡、母 張鳳蓮 於97年11月3日死亡，有本院調得之戶籍謄本及被告所提死亡證明書等附卷可稽，父母雙雙於其羈押期間死亡，此當係人生中重大事故，惟被告卻因本件致無法奉養終老，自有遺憾，其亦於本院審理時深表懺悔之意，再審酌被告販賣毒品之次數不多、所得利益不高，暨犯罪後於本院已坦承部分犯行，態度已有改善，應有悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
（十一）被告販賣海洛因予戊○○5,000元及3,000元，惟其另販賣安非他命予戊○○2,000元部分因與第2次販賣海洛因部分認係裁判上一罪，故應合併計算其所得為5,000元，另被告販賣予蕭良珠海洛因1次2,000元，惟實際得利為500元，故總共販賣海洛因所得為10,500元；又被告販賣安非他命予蘇文筆3,000元及1,000元，總共販賣安非他命所得為4,000元，均如前述，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話1支（門號：0000000000號）、空袋222只，均係供被告聯絡販賣毒品等所用之物，業經被告供明在卷（本院更㈠卷第146頁），而扣案之空袋222只，被告在本院前審審理中陳稱除了其中2號夾鏈袋因為太大，不適合供分裝毒品之用外，其餘袋子都是分裝毒品之用（本院更㈢審卷第81頁），而分裝毒品乃是販賣毒品必須的步驟，自足以認定扣案的夾鏈袋確實是供被告犯罪所用之物。至於其中2號夾鏈袋，被告雖然陳稱不是供分裝毒品之用，但既然是與其他夾鏈袋放在一起，也都是便於裝置粉狀或小型顆粒狀物品的袋子，被告販賣的毒品有2千元也有5千元者，顯見被告確實需要有不同大小的袋子來分裝數量不等的毒品，被告所稱2號夾鏈袋不是供分裝毒品使用，自不可採信。因此扣案之222只夾鏈袋，均為被告供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。另外行動電話1支（門號：0000000000號），則係聯絡販賣第二級毒品等所用之物，有前述監聽譯文以及證人蘇文筆的證述可證，亦屬供被告犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至扣案（警卷頁28）之另1支行動電話（門號：0000000000號），依通聯紀錄無法證明係被告供犯罪用之工具；帳冊1本上所記載之時間係自2003年8月起至同年9月7日止（警卷頁34-36），與本件被告犯罪時間係在92年9月至11月11日有間，尚難以該帳冊上記載之金額認係被告犯罪所得之金額，爰不另為沒收之諭知。另在被告身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2小包（共淨重0.69公克）、第二級毒品安非他命2小包（含袋重3.5公克）部分，業經原審以93年度訴字第21號判處被告有期徒刑1年3月，並宣告沒收銷燬上開毒品確定在案，此有上開判決書乙份在卷可稽，上開扣得之毒品，雖屬違禁物，但與本案無關，且業經判決沒收銷燬之，則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
五、公訴意旨另以：
（一）被告基於營利之概括犯意，分別為下列犯行：
１、於92年9月22日，在花蓮縣壽豐鄉壽豐村壽農46號，販賣第二級毒品安非他命1,000元予 鍾鎮發 1次。
２、於92年9月9日晚上7時許，以其所有之0000000000號行動電話與蕭良珠連繫，相約在花蓮市國賓飯店附近，販賣2,000元之第一級毒品海洛因予蕭良珠。
（二）因認被告上開部分與已認定有罪部分係連續犯上開條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告另有販賣安非他命予鍾鎮發、販賣海洛因予蕭良珠之犯行，無非係以證人鍾鎮發、蕭良珠於警詢時之證詞、監聽譯文及被告於警詢坦承出售第一級毒品予蕭良珠之供述等為主要論據。
（三）訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊係與鍾鎮發一起吸食毒品，並未販賣第二級毒品予鍾鎮發，92年9月9日當日係免費提供海洛因供蕭良珠試用，因所提供之第一級毒品雜質過多，無法供蕭良珠注射，故該次未販賣且未收錢等語。
（四）經查：
１、證人鍾鎮發雖於警詢時供稱：92年9月間向被告買過1次1,000元的安非他命，送到我壽豐鄉壽豐村壽農46號住處，92年9月22日監聽譯文係我以0000000000號打電話給被告買安非他命，我曾向他買過1次海洛因，但他糖加太多，我怕施用後會出事，所以不敢跟他買海洛因等語。然參酌 鍾振發 於92年9月22日16時19分19秒，以上開電話撥打給被告之監聽譯文：「鍾鎮發稱：喂，阿匡我5分鐘到。」「被告稱： 文正 身上有沒有硬的。」「鍾鎮發稱：我問一下，沒有，只有軟的。」「被告稱：我要去調東西，我要忙！」「鍾鎮發稱：你在忙！沒關係我們先過去」等通話紀錄，尚難逕予認定證人鍾鎮發係向被告購買安非他命，況其後亦經被告否認在卷，是公訴人認被告有販賣安非他命予鍾鎮發之情事，僅有證人鍾鎮發於警詢時之供述，並無其他積極證據足資佐證，尚難認被告所為構成販賣第二級毒品之犯行，然公訴以此部分與被告前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，因不另為無罪之諭知。
２、另被告辯稱92年9月9日並未販賣第一級毒品予蕭良珠，因 蕭女 係採注射方式施用海洛因，然其取得之海洛因雜質多，無法以注射方式施用，故當日交付予蕭女之海洛因僅係供其試用以便知悉是否可以注射方式為之，此業據被告供述在卷，復與證人蕭良珠於審理中供稱第2次被告拿一點毒品供其試用，因針孔會塞住，故未再使用，且未給錢，係試用性質等語（見原審卷二第120頁）相符，此並與證人丙○○於原審證稱曾告知蕭良珠被告之第一級毒品有經「洗過」（即摻其他物品），其後蕭良珠曾告知是向別人拿第一級毒品，未向被告拿取等語（見原審卷二第203-205頁）大致相合，亦核與通訊監察譯文所載被告於電話中曾告知證人蕭良珠所拿之物品（應即為第一級毒品）顆粒大、要其先試試看，不行就留著，到時再換等語（見原審卷0000-000頁）亦大致相符，且未有其他證據足以證明該次被告確有向證人蕭良珠收取款項，故被告此部分所辯堪以採信。至被告於警訊時雖供稱其2次交付蕭良珠毒品，每次都收2千元部分，核與前開證據不同，亦無其他佐證證明被告此部分自白之真實性，自無法為不利於被告之認定。且被告甲○○原辯稱：第一次只是幫忙蕭良珠調貨而已，沒賺蕭良珠的錢，第二次沒有調取成功，只有先拿一點點海洛因給蕭良珠，蕭良珠沒有給錢云云，並要求勘驗其第3次之警詢筆錄，嗣經本院當庭勘驗被告之第3次警詢筆錄之錄音帶，除核與警詢筆錄所載相符外，被告於警詢中確曾清楚供述其經丙○○通知販賣第一級毒品海洛因予蕭良珠之犯行，其後經本院訊問後，方坦承確有於92年9月5日販賣第一級毒品海洛因予蕭良珠之事實，惟仍辯稱92年9月9日並未販賣第一級毒品予蕭良珠之犯行，參以常理，若被告確有於第2次販賣第一級毒品予蕭良珠之犯行，自不可能僅坦承一部分，故被告嗣後所辯應堪採信。故被告此部分所為與販賣第一級毒品之構成要件不符，應係構成轉讓第一級毒品罪，而被告所涉犯之轉讓第一級毒品罪部分之犯行，業經判決確定，與此部分應有連續犯之裁判上一罪關係，既經判決確定，原應諭知免訴判決，惟公訴人既認其間有裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第55條前段、第56條、第51條第5款、第47條、第59條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月29日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊明靜中華民國97年12月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以上罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。